Is een complexe vastgoedtransactie bestaande uit een subsidieovereenkomst en een aankoopoptie een overheidsopdracht voor werken? Arrest van het Hof van Justitie (LegalNews)

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

Op 17 oktober 2024 heeft het Hof van Justitie geoordeeld over de problematiek of een complexe vastgoedtransactie al dan niet een overheidsopdracht is en over de nietigheid ex tunc van de transactie opgeworpen door de overheid die de transactie zelf heeft gesloten.

Waarover ging het?

Met het oog op de uitvoering van het project voor de bouw van het Slowaakse nationale voetbalstadion heeft de Slowaakse regering bij besluit nr. 400/2013 van 10 juli 2013 bepaald dat het ministerie van onderwijs zonder oproep tot mededinging een memorandum zou sluiten met de vennootschap Národný futbalový štadión a.s., die de rechtsvoorganger van NFŠ is. In dit memorandum, dat werd gesloten op 11 juli 2013, zijn de voorwaarden vastgelegd voor een subsidie voor de bouw van dit stadion alsook de voorwaarden voor deze bouw.

Op basis daarvan heeft het ministerie van onderwijs op 21 november 2013 met Národný futbalový štadión een subsidieovereenkomst gesloten. Daarin verbond dit ministerie zich ertoe om aan deze onderneming een subsidie van 27 200 000 EUR te betalen, gefinancierd uit de staatsbegroting, voor de bouw van het genoemde stadion (hierna: „subsidieovereenkomst”). Deze onderneming verbond zich ertoe om ten minste 60 % van de bouwkosten te financieren.

Op 10 mei 2016 hebben het ministerie van onderwijs en NFŠ addendum nr. 1 bij de subsidieovereenkomst gesloten, waarbij de volledige tekst van de overeenkomst werd gewijzigd door onder andere de optie te schrappen, waarin aanvankelijk was voorzien voor de Slovenský futbalový zväz (Slowaakse voetbalbond), om bepaalde ruimten in dat stadion gratis te gebruiken.

Diezelfde dag sloot het ministerie van onderwijs, namens de Slowaakse Republiek als toekomstige koper, een aankoopbelofte met NFŠ als toekomstige verkoper waarin de voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst voor de aankoop van het Slowaakse nationale voetbalstadion werden gespecificeerd (hierna: „aankoopbelofte”). De aankoopbelofte bevat bijlagen met gedetailleerde specificaties van de (materiaal)technische parameters van het stadion.

Voor de inwerkingtreding van de aankoopbelofte moest worden voldaan aan bepaalde voorwaarden, waaronder de vaststelling door de Commissie dat de subsidie en de aankoopbelofte staatssteun vormden die verenigbaar was met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU. De Commissie heeft vastgesteld dat dit het geval was bij besluit SA.46530 van 24 mei 2017 (PB 2017, C 354, blz. 1).

Er zijn verschillende gerechtelijke geschillen aanhangig met betrekking tot de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte. Bij de Okresný súd Bratislava III (rechter in eerste aanleg Bratislava III, Slowakije), de verwijzende rechter, heeft NFŠ een vordering ingesteld om de inhoud van de aankoopbelofte inzake de bepaling van de koopprijs te laten vaststellen, teneinde de haar in die belofte verleende optie om het opgetrokken gebouw te verkopen, te kunnen uitoefenen. Volgens deze vennootschap is de aankoopbelofte geldig en vormt zij geen overheidsopdracht, aangezien zij geen afdwingbare verplichting inhoudt om werken uit te voeren. Het gaat dus niet om een overeenkomst onder bezwarende titel.

Het ministerie van onderwijs daarentegen betoogt voor de verwijzende rechter dat de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte een volledig pakket van wederzijdse rechten en verplichtingen vormen, dat opzettelijk was bedoeld om, doordat er geen openbare aanbesteding werd uitgeschreven, wet nr. 343/2015 te omzeilen. In het bijzonder is de aankoopbelofte onder bezwarende titel gesloten en blijkt dat uit de methode voor het bepalen van de aankoopprijs waarin die belofte voorziet. Dit ministerie voert ook aan dat het een beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp van het Slowaakse nationale voetbalstadion, dat volgens de voorwaarden van de subsidieovereenkomst moet voldoen aan de vereisten voor stadions van categorie 4 van de voorschriften van de Union of European Football Associations (UEFA) inzake stadioninfrastructuur. Bovendien heeft het ministerie aanvullende eisen gesteld via het hoogste bestuursorgaan van dit project, het stuur- en toezichtcomité voor de bouw van dit stadion, waarin het een meerderheidsvertegenwoordiging had.

Daarenboven zijn partijen het oneens over de vraag of een overeenkomst die in strijd is met wet nr. 25/2006, in de versie die van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, of met wet nr. 343/2015 alleen relatief nietig kan worden verklaard ex nunc op basis van de bepalingen van die wetten, zoals NFŠ stelt, dan wel of een dergelijke overeenkomst absoluut nietig kan worden verklaard ex tunc op grond van § 39 van wet nr. 40/1964 van 26 februari 1964 houdende het burgerlijk wetboek, in de versie die van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, zoals het ministerie van onderwijs beweert. De Slowaakse rechtspraak ter zake is tegenstrijdig.

De verwijzende rechter stelt dat de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte materieel en in de tijd met elkaar verbonden zijn en een raamwerk van wederzijdse verplichtingen tussen het ministerie van onderwijs en NFŠ vormen. Meer bepaald omvat de subsidieovereenkomst een verplichting voor de staat om de geplande subsidie te verlenen en een verplichting voor Národný futbalový štadión om het Slowaakse nationale voetbalstadion te bouwen in overeenstemming met de door het ministerie van onderwijs vastgestelde voorwaarden en om de Slowaakse voetbalbond toe te staan een deel daarvan te gebruiken. De aankoopbelofte vestigt ten gunste van NFŠ een eenzijdige verkoopoptie die overeenkomt met een verplichting van de staat om het opgetrokken gebouw aan te kopen.

De vragen aan het Hof van Justitie

1. Vormen een subsidieovereenkomst en een aankoopbelofte tussen een ministerie (de staat) en een privaatrechtelijke entiteit die is geselecteerd zonder dat een vergelijkend onderzoek is ingesteld een ‚overheidsopdracht voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 en artikel 2, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/24, wanneer de subsidieovereenkomst moet worden aangemerkt als door de Europese Commissie goedgekeurde staatssteun in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, de in deze overeenkomst neergelegde verbintenissen verband houden met een subsidieverplichting van de staat en een verplichting van de privaatrechtelijke entiteit om een bouwwerk op te trekken onder de door het ministerie vastgestelde voorwaarden en om een sportorganisatie in staat te stellen om een deel van het bouwwerk te gebruiken, en de in de voorovereenkomst neergelegde verbintenissen verband houden met een eenzijdige optie die aan de privaatrechtelijke entiteit wordt verleend in de vorm van een verplichting van de staat om het bouwwerk op termijn terug te kopen, zodat deze overeenkomsten een naar tijd en voorwerp samenhangend raamwerk van wederzijdse verplichtingen tussen het ministerie en de privaatrechtelijke entiteit vormen?

2. Staan artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 en artikel 2, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/24 in de weg aan een nationaalrechtelijke regeling van een lidstaat volgens welke een rechtshandeling die naar inhoud of doel in strijd is met het recht, de wet omzeilt of in strijd is met de goede zeden absoluut (dat wil zeggen van meet af aan/ex tunc) nietig is, wanneer deze inbreuk op het recht bestaat in een wezenlijke schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten?

3. Staat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), en lid 2, van richtlijn 89/665 in de weg aan een nationaalrechtelijke regeling van een lidstaat volgens welke een rechtshandeling die naar inhoud of doel in strijd is met het recht, de wet omzeilt of in strijd is met de goede zeden absoluut (dat wil zeggen van meet af aan/ex tunc) nietig is, wanneer deze inbreuk op het recht, zoals het geval is in het hoofdgeding, bestaat in een wezenlijke schending (omzeiling) van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten?

4. Moeten artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 en artikel 2, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich ertegen verzetten dat ex tunc wordt aangenomen dat een aankoopbelofte zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding rechtsgevolgen heeft gehad?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen op 17 oktober 2024

1. Artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat een contractuele constructie tussen een lidstaat en een marktdeelnemer die een subsidieovereenkomst en een aankoopbelofte voor de bouw van een voetbalstadion bevat, een „overheidsopdracht voor werken” in de zin van deze bepaling vormt, wanneer die contractuele constructie tussen de staat en de marktdeelnemer wederzijdse verplichtingen schept – waaronder de verplichting om dat stadion te bouwen overeenkomstig de door die staat vastgestelde voorwaarden, alsook een eenzijdige optie ten gunste van de marktdeelnemer die overeenkomt met een verplichting voor de staat om dit stadion te aan te kopen – en aan de marktdeelnemer staatssteun verleent die door de Commissie als verenigbaar met de interne markt is erkend.

2. Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, en richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de toepassing, ingevolge een door de aanbestedende dienst opgeworpen exceptie van nietigheid, van een nationale regeling op grond waarvan een in strijd met de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten gesloten overeenkomst absoluut en ex tunc nietig is, mits in het geval van een binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallende overheidsopdracht de regeling die in deze nietigheid voorziet, in overeenstemming is met het recht van de Unie, met inbegrip van de algemene beginselen ervan.

Lees hier het arrest