Inzake toegang van ondernemers uit derde landen zonder internationale overeenkomst tot aanbestedingsprocedures: lidstaten mogen de EU niet voorbij hollen! Hof van Justitie 13 maart 2025 (Schoups)

Auteur: Robin Beck (Schoups)

In het recente arrest C-266/22 van 13 maart 2025 boog het Hof van Justitie zich over twee prejudiciële vragen in een zaak waarbij een Roemeense aanbesteder een consortium had uitgesloten. De reden hiervoor was dat de leidende vennootschap in China was gevestigd.
De uitsluiting was verplicht op grond van Roemeens recht, dat bepaalt dat alleen ondernemingen die voldoen aan de nationaalrechtelijke definitie van “ondernemer” mogen deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Volgens deze definitie komen enkel rechtspersonen in aanmerking die gevestigd zijn in een EU-lidstaat of in een derde land met een internationale overeenkomst met de EU. Ondernemingen die hier niet aan voldoen, moeten door de aanbesteder worden uitgesloten.

In lijn met het eerdere arrest van 22 oktober 2024 (C-652/22) moet Richtlijn 2014/24 zo worden uitgelegd dat ondernemers uit derde landen zonder internationale overeenkomst met de EU inzake overheidsopdrachten (zoals China) geen gewaarborgde toegang hebben tot aanbestedingsprocedures.

Dit betekent dat deze ondernemers zowel kunnen worden uitgesloten als toegelaten tot de procedure, zonder dat zij zich op de richtlijn kunnen beroepen of gelijke behandeling kunnen afdwingen.

Wanneer er – zoals in dit geval – geen Unierechtelijke bepaling bestaat die verplicht tot uitsluiting of toelating van ondernemers uit derde landen, ligt de beslissing bij de aanbesteder. De aanbesteder kan echter niet op basis van nationale wetgeving een dergelijke ondernemer uitsluiten of toelaten zonder handeling of toestemming van de EU. Dit volgt uit de exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, zoals vastgelegd in artikel 3, lid 1, onder e) VWEU, juncto artikel 2, lid 1 VWEU.

Conclusie:

Aanbesteders kunnen zelf beslissen of ze een ondernemer uit een derde land zonder internationale overeenkomst met de EU toelaten tot de aanbestedingsprocedure. Ze kunnen er ook voor kiezen om de toegang te onderwerpen aan een andere behandelingsregeling (rekening houdend met objectieve verschillen) of een aangepaste score toe te passen. Deze ondernemers kunnen zich immers niet beroepen op dezelfde gewaarborgde toegang als ondernemers uit een EU-lidstaat of een derde land met een overeenkomst met de EU.

Wanneer de EU geen handeling heeft aangenomen over de toegang van deze ondernemers tot aanbestedingsprocedures, kan een aanbesteder een ondernemer uit een dergelijk derde land niet uitsluiten op basis van nationale wetgeving, tenzij hiervoor toestemming is verkregen van de EU. Dit volgt uit de exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek.

De verdere harmonisatie van het Unierecht met betrekking tot het auteursrecht & de naburige rechten zet zich door.