Inzake overheidsopdrachten is de algemene ‘intrekkingsleer’ niet van toepassing (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Dries Vandroogenbroek (GD&A Advocaten)

In zijn arrest van 23 oktober 2023, nr. 257.710, bevestigde de Raad van State dat een plaatsingsprocedure niet alleen vóór de gunning van de opdracht, maar ook tussen de gunning en het sluiten van de overeenkomst kan worden stopgezet.

Context van het arrest – Beroep tegen de intrekking van de gunningsbeslissing (en tegen de navolgende stopzetting van de plaatsingsprocedure)

Het beroep zoals ingediend bij de Raad van State kadert in een overheidsopdracht voor diensten uitgaande van het Vlaams Gewest.

Deze opdracht werd gegund aan verzoekende partij. Deze beslissing werd met een brief en een e-mailbericht van 22 september 2021 ter kennis gebracht aan deze laatste.

Een aantal inschrijvers die op de hoogte waren gebracht van het feit dat hun offerte niet werd gekozen, hadden echter bedenkingen geuit bij de motivering in het gunningsverslag.

Na onderzoek van die opmerkingen deelde de aanbesteder met e-mailberichten van 29 september 2021 aan de inschrijvers mee dat de gunningsbeslissing zou worden ingetrokken. Dit geschiedde (pas) middels beslissing van 14 februari 2022.

Naderhand, op 7 april 2022, werd beslist om de litigieuze opdracht niet te plaatsen en om de lopende plaatsingsprocedure stop te zetten. Ook daartegen werd door verzoekende partij een beroep bij de Raad van State ingesteld.

De algemene ‘intrekkingsleer’ inzake administratieve rechtshandelingen is niet van toepassing in het kader van overheidsopdrachten

Verzoekende partij steunt haar grief tegen de intrekking van de gunningsbeslissing (o.m.) op de algemene beginselen inzake de intrekking van administratieve rechtshandelingen.

Volgens die beginselen kan een administratieve rechtshandeling die geen rechten verleent, steeds worden ingetrokken, ongeacht het regelmatige of onregelmatige karakter ervan, wanneer de overheid oordeelt dat het algemeen belang zulks vereist.

Een administratieve rechtshandeling die daarentegen rechten heeft doen ontstaan, mag slechts worden ingetrokken:

• hetzij binnen de termijn bepaald voor het instellen van een annulatieberoep bij de Raad van State en, indien een annulatieberoep is ingesteld, tot de sluiting van de debatten,

• hetzij te allen tijde, als de handeling door bedrog is uitgelokt of door een zodanige onregelmatigheid is aangetast dat zij voor onbestaande moet worden gehouden;

Echter oordeelt de Raad van State dat inzake overheidsopdrachten rekening moet worden gehouden met artikel 85 Overheidsopdrachtenwet, dat stelt:

“Het volgen van een procedure houdt geen verplichting in tot het gunnen of het sluiten van de opdracht. De aanbestedende overheid kan zowel afzien van het gunnen of het sluiten van de opdracht als de procedure herbeginnen, desnoods op een andere wijze.”

De wetgever heeft dus een bijzondere regeling gecreëerd voor de mogelijkheid om de gunningsbeslissing in te trekken, ook al zou ze niet aangetast zijn door enige onregelmatigheid. Zolang de overeenkomst niet is gesloten, kan een aanbesteder dus wettig beslissen om de plaatsingsprocedure opnieuw op te starten en de gunningsbeslissing in te trekken, zonder te moeten aantonen dat die beslissing onwettig is.

De loutere ‘mededeling’ van de gunningsbeslissing (middels aangetekende brief en een e-mail) kwalificeert niet (van rechtswege) als het sluiten van de overeenkomst (inzake opdrachten waarbij een wachttermijn wordt gerespecteerd)?

Verzoekende partij gaat ervan uit dat de ‘kennisgeving’ van de gunningsbeslissing met een brief en een e-mailbericht, rechten (of minstens een voordeel of een verwachting) heeft gecreëerd.

Deze redenering wordt echter niet gevolgd door de Raad van State.

De beweerdelijke ‘kennisgeving’ dient namelijk slechts begrepen te worden als een “mededeling” zoals bedoeld in artikel 8, §1, eerste lid, 3°, Rechtsbeschermingswet, die gedaan overeenkomstig artikel 9/1 van die wet. Artikel 8, §2 , eerste lid, Rechtsbeschermingswet stelt heel duidelijk dat dergelijke mededeling “geen enkele contractuele verbintenis doet ontstaan ten aanzien van de gekozen inschrijver”.

Uit artikel 11, eerste en vierde lid, Rechtsbeschermingswet, dat gelezen moet worden in samenhang met de voornoemde bepalingen van de Rechtsbeschermingswet, kan trouwens worden afgeleid dat de overeenkomst in geen geval van rechtswege tot stand komt na afloop van de wachttermijn van vijftien dagen.

Bovendien stelt artikel 88, eerste lid, KB Plaatsing dat “de sluiting van de opdracht gebeurt door de kennisgeving van de goedkeuring van zijn offerte aan de opdrachtnemer”, welke “niet onderhevig [mag] zijn aan enig voorbehoud”. Onder “sluiting van de opdracht” moet worden verstaan “de totstandkoming van de contractuele band tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer”, zoals gedefinieerd in art. 2, 39°, Overheidsopdrachtenwet 2016.

In casu is er geen sprake geweest van een kennisgeving zoals bedoeld in artikel 88, eerste lid, KB Plaatsing. Bijgevolg werd de opdracht op grond van artikel 85 Overheidsopdrachtenwet wettig ingetrokken, namelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

Bron: GD&A Advocaten