Inhouse-exceptie bij het gunnen van een overheidsopdracht. Arrest Hof van Justitie 12 mei 2022 (Equator)

Auteur: Alexander Verschave (Equator)

Het Hof van Justitie velde op 12 mei 2022 een interessant arrest over het gebruik van de zogenaamde inhouse-exceptie vervat in de overheidsopdrachtenrichtlijnen. Deze exceptie, ofwel uitsluitingsgrond van het toepassingsgebied van de richtlijn(en), kan door een aanbestedende dienst worden toegepast bij het gunnen van een overheidsopdracht aan een publieke of privaatrechtelijke rechtspersoon wanneer de aanbestedende overheid onder meer toezicht uitoefent op dergelijke rechtspersoon en er geen sprake is van private participatie (dit laatste is mogelijk onder beperkte voorwaarden). Tevens moet er voldaan zijn aan het vereiste dat er meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen.

In het voorliggende geval was er een dergelijke opdracht toegewezen aan dergelijke rechtspersoon wanneer er was voldaan aan de voormelde voorwaarden. Nadien werd die rechtspersoon echter overgenomen door een private partij, waardoor er ook niet langer voldaan was aan de voorwaarden van het ontbreken van een private participatie. Concreet wordt de opdracht dan ook verder uitgevoerd door in wezen een private marktpartij die de aandelen heeft overgenomen. Vraag is dan ook of dergelijke wijziging wel mogelijk is. Het Hof oordeelde m.i. terecht van niet.

Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling of praktijk op grond waarvan de uitvoering van een overheidsopdracht, die oorspronkelijk zonder oproep tot indiening van offertes is gegund aan een inhouse-entiteit en waarop de aanbestedende dienst gezamenlijk met andere diensten toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten, automatisch wordt voortgezet door de marktdeelnemer die deze entiteit heeft verworven aan het einde van een aanbestedingsprocedure, wanneer die aanbestedende dienst geen dergelijk toezicht uitoefent op die marktdeelnemer en niet deelneemt aan het kapitaal ervan.

Lees hier het arrest