In welke mate mag een aanbesteder zich voor het opmaken van opdrachtdocumenten laten “inspireren” door informatie vanwege marktspelers? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

Publicatiedatum: 07/09/2021

Met betrekking tot een niet gediversifieerde markt kan de aanbestedende overheid inspiratie halen uit beschikbare informatie van aanwezige marktspelers. Dit mag echter niet leiden tot favoritisme.

Een bespreking van het arrest (UDN) van de Raad van State van 25 juni 2021, nr. 251.067.

In zijn UDN-arrest van 25 juni 2021 onderzocht de Raad van State (o.m.) een mogelijks op maat van een marktspeler geschreven bestek in functie van de aanwezigheid van al dan niet favoritisme en verduidelijkte daarbij de grenzen in hoofde van de aanbesteder.

De Gemeente Heers schreef een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp ‘Sportvloeren en de toestellen sporthal Heers’.

De verzoekende partij – van wie de offerte nietig werd verklaard omwille van een substantiële onregelmatigheid aangezien de offerte niet voldeed aan de technische eisen van het bestek – betoogde dat de aanbestedende overheid de technische bepalingen en vereisten in het bestek op maat van één welbepaalde schrijver had opgesteld, zijnde de partij aan wie de opdracht werd gegund.

Zij staafde deze stelling door een tabel op te stellen met enkele voorbeelden die geplaatst werden, naast de op het internet beschikbare informatie van de gekozen inschrijver en de beoordeling van diens offerte zoals opgenomen in het gunningsverslag. Ook zouden de termen van twee posten in het bestek geïnspireerd zijn door voormelde informatie op het internet.

Schending van de eerlijke mededinging?

De Raad van State is van oordeel dat er inderdaad gelijkenissen vast te stellen zijn tussen de termen van het bestek en de technische kenmerken van de producten aangeboden door de gekozen inschrijver zoals die zijn te vinden op het internet.

In welke mate dit al dan niet problematisch is in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van eerlijke mededinging kan volgens de Raad van State echter onvoldoende worden onderzocht / beoordeeld in het kader van een spoedeisende procedure. Immers, deze kwestie zou met zich meebrengen dat de Raad in wezen inzicht zou moeten hebben / krijgen in het al dan niet gediversifieerd aanbod van de betrokken sportartikelen op de markt. Daartoe worden echter onvoldoende gegevens aangereikt door de partijen.

Opmerkelijk is wel dat de Raad van State stelt dat zelfs indien in het bestek hier en daar bepaalde omschrijvingen uit documentatie afkomstig van de gekozen inschrijver zouden zijn overgenomen, dit op zichzelf nog niet noodzakelijk moet leiden tot de conclusie van een zodanig favoritisme ten voordele van die inschrijver dat de concurrentie fundamenteel is aangetast. Immers, zo stelt de Raad, werden bepaalde andere omschrijvingen mogelijks ook uit documentatie van andere marktspelers gehaald.

Carte blanche?

Wil dit nu zeggen een aanbesteder zijn bestek volledig kan afstemmen op beschikbare informatie van één welbepaalde marktspeler?

Uiteraard niet. De Raad van State geeft enkel aan dat een aanbestedende overheid geïnspireerd mag worden door de beschikbare informatie van marktspelers bij het opstellen van besteksbepalingen, zeker ingeval een aanbesteder te maken heef met een niet gediversifieerde markt waardoor hij moeilijkheden ondervindt om een bestek op te stellen.

Deze mogelijkheid is trouwens uitdrukkelijk voorzien in artikel 51 Overheidsopdrachtenwet, waarbij wordt gesteld dat de aanbestedende overheid vóór het aanvatten van een plaatsingsprocedure, marktconsultaties mag houden met het oog op de voorbereiding van de plaatsing van de opdracht. Op deze manier kunnen er met kennis van zaken opdrachtdocumenten worden opgesteld.

Favoritisme, waardoor de gelijkheid en de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers wordt geschonden, is uiteraard nog steeds uit den boze. Daarbij moet de aanbesteder waakzaam blijven dat de consultatie van de markt niet uitmondt in zogenaamde ‘gerichte technische specificaties’ / een bestek “op maat van”. Zo oordeelde de Raad van State in eerdere rechtspraak dat het aansturen op één bepaald specifiek product / merk, zonder dat de aanbestedende overheid duidelijk had gemaakt waarom deze technische specificatie onontbeerlijk was, in strijd was met de eerlijke mededinging.[1]

Waakzaam blijven is dus de boodschap!

[1] RvS 8 december 2015, nr. 233.162; RvS 17 november 2016, nr. 236.437; RvS 21 november 2017, nr. 239.932.

Lees hier het originele artikel