Overheidsopdrachten
anno 2022
(Incl. Jaarboek Overheidsopdrachten
2021 – 2022)

Studiedag op 2 december 2022

 

Overheidscontracten: de impact van Boek 1 (Algemene bepalingen) en Boek 5 (Verbintenissen)

Webinar op 7 oktober 2022

Overheidsopdrachten:
10 knelpunten onder de loep

Webinar on demand

Privaat versus publiek bouwrecht

Webinar on demand

Publiek- en privaatrechtelijke overeenkomsten

Webinar on demand

Overheidsopdrachten: 3 praktijkgerichte topics

3 Webinars on demand

Het departement Mobiliteit en Openbare Werken maakt een einde aan de coronacrisis op hun werven (Tender Law)

Auteur: Tender Law

Hoewel de coronacrisis eindelijk bezworen lijkt, is de financiële impact van deze ongekende crisis nog steeds voelbaar in de bouwsector. Zo ook op de werven van het departement Mobiliteit en Openbare Werken (MOW). Daarmee wil het departement nu korte metten maken. Door de publicatie van een nieuw dienstorder probeert het een allesomvattende schadevergoedingsregeling vast te leggen om zo de gevolgen van de pandemie achter zich te laten. De hoop is dat andere besturen zich laten inspireren door deze regeling.

De coronacrisis en de bijhorende overheidsmaatregelen om het coronavirus in te dijken, hadden een grote weerslag in de bouwsector, niet het minst op financieel vlak. Deze maatregelen, die een belangrijke impact hadden op de organisatie van de werkzaamheden, kostten handenvol geld. Vele ondernemers wilden deze bijkomende kosten verhalen op de opdrachtgevers, wat leidde tot een tsunami aan schadevergoedingseisen.

Om te vermijden dat het zou worden overspoeld door de vele, individuele schadevergoedingseisen publiceerde MOW, dat jaarlijks goed is voor tal van werken over heel Vlaanderen, op 28 september 2020 een dienstorder (MOW/MIN/2020/01). Via dit dienstorder wou het tot een algemene vergoedingsregeling komen voor haar opdrachtnemers ter compensatie van de extra kosten van het individueel vervoer van de arbeiders naar de werf. Het gebruikelijke collectieve vervoer was op dat moment namelijk onmogelijk. Bovendien wou MOW via dit dienstorder ook voorzien in een billijke compensatieregeling voor bedrijven wegens de verplichte investeringen in beschermingsmiddelen tegen de verspreiding van het virus.

Dit dienstorder bleek echter onvoldoende duidelijk, wat leidde tot discussies tussen MOW en haar opdrachtnemers. Zelfs tot op vandaag, ondanks dat de dienstorder op 1 oktober 2021 werd opgeheven.

Met de publicatie van een nieuw dienstorder op 17 juni 2022 (MOW/MIN/2022/01) wenste MOW deze uitstaande discussies te bezweren. Maar het Departement ging verder. In ditzelfde dienstorder werkt MOW een allesomvattende schadevergoedingsregeling uit met betrekking tot alle resterende schadevergoedingseisen die nog uitstaan en die hun oorsprong vinden in de coronacrisis.

In deze bijdrage bespreken we kort de inhoud van de dienstorder MOW/MIN/2022/01: wat is het toepassingsgebied, wat zijn de ontvankelijkheidsvereisten en wat houdt de nieuwe regeling concreet in. Daarnaast maken we een korte analyse: is dit een goede regeling en verdient het aanbeveling om deze ook op andere werven toe te passen?

Toepassingsgebied van de dienstorder

MOW koos er bewust voor om op voorhand duidelijk aan te geven welke werven onder de schadevergoedingsregeling vallen en welke niet.

Zo is de regeling enkel van toepassing op opdrachten voor werken of manuele diensten. Daarbij is vereist dat de opdracht onder toepassing van het KB Uitvoering of de vroegere aannemingsvoorwaarden valt en dat de opdracht geplaatst werd door een entiteit binnen het beleidsdomein MOW. Belangrijk is dat enkel de opdrachten die in uitvoering waren tussen 18 maart 2020 en 30 september 2021 worden geviseerd. Dit is met name de periode waarbinnen de pandemie het meeste impact had.

Ten slotte worden er ook enkele gevallen uitgesloten van het toepassingsgebied. Zo zal een overheidsopdracht waarvan de opdrachtdocumenten reeds bepalingen omtrent de impact en/of de gevolgen van de COVID-19-pandemie bevatten, uitgesloten zijn van de schadevergoedingsregeling. Denk hierbij aan deze overheidsopdrachten die (de entiteiten van) MOW plaatste(n) tussen 18 maart 2020 en 30 september 2021 en die reeds in aangepaste wijzigingsclausules voorzagen om de impact van de coronamaatregelen op te vangen.

Ten slotte vallen overheidsopdrachten die reeds op 18 maart 2020 voorlopig werden opgeleverd, buiten de vergoedingsregeling. Opdrachten die niet op die datum voorlopig werden opgeleverd door toedoen van de opdrachtnemer vallen eveneens buiten het toepassingsgebied van de dienstorder.

Ontvankelijkheidsvoorwaarden

Hoewel een overheidsopdracht onder het toepassingsgebied van de dienstorder kan vallen, dient er eerst te worden voldaan aan een aantal ontvankelijkheidsvereisten alvorens een opdrachtnemer een beroep kan doen op de schadevergoedingsregeling uit de dienstorder.

Zo moet de opdrachtnemer steeds de meldingsplicht uit artikel 38/14 en 38/15 KB Uitvoering 2017 respecteren. Dit houdt in dat de opdrachtnemer de feiten en omstandigheden waarop hij zich baseert schriftelijk gemeld moet hebben aan de aanbestedende overheid binnen een termijn van 30 dagen nadat de feiten of omstandigheden zich hebben voorgedaan of na de datum waarop hij normaliter van de omstandigheden op de hoogte had moeten zijn. Daarbij moet de opdrachtnemer bondig de invloed van die feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht toelichten.

De tijdigheid van de meldingen zal door MOW geval per geval worden onderzocht. Voor opdrachten die voor 18 maart 2020 gesloten en in uitvoering waren, moet wel eenmalig een melding hebben plaatsgevonden uiterlijk vóór 18 april 2022.

Deze meldingsplicht is belangrijk. Zonder dergelijke melding is de schadevergoedingsvordering onontvankelijk.

Deze meldingsplicht is trouwens niet enkel in het kader van deze dienstorder van belang. Elke vordering tot vergoeding van schade geleden wegens onvoorzienbare omstandigheden moet in beginsel worden voorafgegaan door dergelijke meldingsplicht.

Logischerwijze moet een opdrachtnemer die een beroep wenst te doen op de forfaitaire schadevergoedingsregeling niet aantonen dat hij tijdig een becijferde rechtvaardiging heeft ingediend bij de aanbesteder conform artikel 38/16 KB Uitvoering 2017.

Inhoud van de schadevergoedingsregeling

Wat de concrete uitwerking van de schadevergoedingsregeling betreft voorziet de dienstorder in een tweedeling tussen opdrachten die onder de Europese bekendmakingsdrempels vallen en opdrachten die erboven liggen.

Regeling voor Belgische opdrachten

Voor de overheidsopdrachten met een waarde onder de Europese drempels geldt er enkel een forfaitaire schadevergoedingsregeling gaande van 1%, 0,75% en 0,5% van het bedrag van de goedgekeurde vorderingsstaten min een forfaitaire som van 10% van het bedrag exclusief BTW maar inclusief de prijsherzieningen. De hoogte van voormelde variabele percentages is afhankelijk van het tijdstip wanneer de vorderingsstaten werden ingediend, waarbij als regel geldt: hoe later het tijdstip waarop ze betrekking hebben, hoe lager het percentage.

Op deze forfaitaire schadevergoeding worden geen (verwijl)intresten toegepast noch is er BTW op verschuldigd.

Regeling voor Europese opdrachten

Wat de opdrachten vanaf de Europese bekendmakingsdrempels betreffen, kunnen opdrachtnemers kiezen tussen een forfaitaire schadevergoeding of een schadevergoeding op basis van de werkelijk geleden schade. Het is aan de opdrachtnemer om deze keuze te maken. Bij een combinatie van ondernemingen moeten de leden een gezamenlijke keuze maken.

Wanneer een opdrachtnemer echter niet kiest voor de forfaitaire schadevergoedingsregeling, moet hij zelf aantonen dat hij een zeer belangrijk nadeel heeft ondervonden van de omstandigheden. De opdrachtnemer zal deze vordering moeten onderbouwen met bewijzen zodat het werkelijke bestaan van het nadeel en de omvang ervan kan worden gedetailleerd.

Deze keuze heeft een belangrijke consequentie: zij heeft namelijk een uitwerking op alle werven die de opdrachtnemer in kwestie uitvoert voor (de entiteiten van) MOW. Anders gezegd, kiest een opdrachtnemer voor een forfaitaire schadevergoedingsregeling, dan vallen al de opdrachten die hij voor (de entiteiten van) MOW uitvoert, onder die forfaitaire regeling. En indien de opdrachtnemer, omgekeerd, voor een schadevergoeding op basis van de werkelijk geleden schade kiest, moet hij de werkelijk geleden schade van alle werven aantonen. MOW koos dus voor een uniforme, vereenvoudigde regeling op het niveau van de opdrachtnemer. Allicht beoogde die regeling ook “cherry picking” te vermijden, waarbij opdrachtnemers vrij zouden kunnen kiezen om de forfaitaire regeling soms wel en soms niet toe te passen, naargelang de omstandigheden.

De forfaitaire schadevergoedingsregeling is dezelfde als deze voor de Belgische opdrachten.

Praktisch gezien moeten alle aanvragen voor een forfaitaire schadevergoedingsregeling uiterlijk 31 december 2022 worden ingediend. Na een controle kan vervolgens een dading worden gesloten. Bij meerdere werven binnen MOW wordt geopteerd om deze eventueel in één dading te bundelen. Bij een combinatie van ondernemers wordt steeds een afzonderlijke dading gesloten.

Andere vormen van compensatie

Naast een schadevergoeding is het volgens de dienstorder niet uitgesloten dat de opdrachtnemer zich op andere vormen van herziening van de overeenkomst dan schadevergoeding beroept. Zo zou het bijvoorbeeld nog steeds mogelijk zijn om in de plaats daarvan aanspraak te maken op een verlenging van de uitvoeringstermijn.

Bovendien doet de dienstorder geen afbreuk aan de vergoedingen die voortvloeien uit de bepalingen van de dienstorder van 28 september 2020, integendeel. Het MOW verduidelijkt op dat vlak enkele regels.

Zo zullen de kilometervergoedingen worden berekend aan de hand van de snelste route tussen de dichtstbijzijnde exploitatiezetel en de  werf. Bovendien geldt de compensatie enkel voor het exacte aantal werknemers dat per dag aanwezig is op de werf. Dat laatste moet blijken uit het dagboek der werken. Eventueel kan die aanwezigheid van werknemers ook blijken uit de toepassing ‘checkinatwork’, maar dan moet de opdrachtnemer wel aantonen dat die toepassing een realistisch beeld geeft van het aantal personen op de werf.

Conclusie

De dienstorder van het MOW probeert op een eenduidige manier de schadevorderingen die voortvloeien uit de COVID-19-pandemie af te handelen door de opdrachtnemers een eenvoudig alternatief te bieden in de vorm van een forfaitaire schadevergoeding.

Naar onze mening verdient dit initiatief aanbeveling. De globale gezondheidscrisis is er een zonder voorgaande waardoor de afwikkeling van deze schadevorderingen een complex en tijdrovend proces is voor zowel de aanbesteder als de opdrachtnemer. Een dergelijke eenduidige regeling kan tijd en geld uitsparen voor alle partijen. Door voor de belangrijkste (lees: Europese) opdrachten een keuze te laten tussen een forfaitaire schadevergoeding dan wel een schadevergoeding wegens werkelijk geleden schade, lijkt de regeling bovendien (minstens wat deze opdrachten betreft) ook afdoende gebalanceerd en proportioneel.

Wij hopen dat deze regeling dan ook een goede inspiratiebron mag zijn voor andere besturen èn opdrachtnemers die met gelijkaardige schadevorderingen worden geconfronteerd. Op die manier kunnen alle partijen de coronacrisis hopelijk definitief achter zich laten.

Bron: Tender Law