Erkenning van aannemers: wat met fouten in de opdrachtdocumenten? (Tender Law)

Auteur: Tender Law

In het kader van overheidsopdrachten voor werken is het vereist dat een aannemer beschikt over een erkenning in de toepasselijke klasse, categorie of ondercategorie. De erkenningseisen moeten daarbij wel overeenkomen met het concrete voorwerp van de opdracht.

In een arrest van 15 juli 2021 sprak de Raad van State zich uit over een zaak waarin het bestek een erkenning vroeg die niet strookte met het voorwerp van de opdracht. In dit artikel bespreken we dit arrest en de les die elke aannemer kan trekken als hij met een gelijkaardig probleem wordt geconfronteerd.

Inleiding: wat houden de erkenningsregels in?

Een aanbesteder die een overheidsopdracht voor werken uitschrijft, moet voldoende zekerheid hebben dat de gekozen aannemer voldoende technisch bekwaam is en genoeg financiële draagkracht heeft om de opdracht tot een goed einde te brengen. Het is om deze reden dat de wetgever een erkenningsregeling uitwerkte op basis waarvan de aanbesteder in één oogopslag kan zien of dit het geval is.

De relevante wetgeving inzake de erkenning van aannemers bestaat uit de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, uitgevoerd door het koninklijk besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. Op basis van deze wetgeving kan elke aannemer erkend worden in klassen, categorieën en ondercategorieën.

De klasse bepaalt de financiële draagkracht van de aannemer in termen van de waarde van de opdrachten die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd. Zo zal een klasse 1 aannemer voor een maximale waarde van slechts 682.000 EUR tegelijk opdrachten mogen uitvoeren. Een klasse 8 aannemer zal dat voor maximaal 260.000.000 EUR mogen doen.

De categorieën en ondercategorieën worden bepaald op basis van de concrete inhoud van de werken waarbij de categorie wordt aangeduid met een letter en de ondercategorie met een volgnummer. Zo zal in het kader van rioleringswerken worden gekozen voor een erkenning C1, waarbij de letter “C” de categorie “Wegenbouwkundige werken” aanduidt en de “1” de ondercategorie “Gewone rioleringswerken”.

Al deze zaken zijn van belang voor een aanbesteder die een werkenopdracht wenst te gunnen aan een aannemer. Hij zal dergelijke erkenningsvoorwaarden dan ook moeten opnemen in het bestek waarbij de vereiste erkenning strookt met het concrete voorwerp van de opdracht.

Aanleiding voor het arrest van de Raad van State

De aanleiding voor het betrokken arrest van de Raad van State van 15 juli 2021 (nr. 251.278) was de gunning van een opdracht voor buitenschrijnwerk, onderdeel van een grotere opdracht inzake de uitbreiding van een woonzorgcentrum in Temse.

De opdrachtdocumenten vermelden dat de inschrijvers minstens erkend moeten zijn in klasse 5, categorie D (Bouwwerken). Daarnaast moet de aannemer aantonen ervaring te hebben met het plaatsen van aluminium ramen en deuren. Verderop schrijft de aanbesteder dat indien de inschrijver beschikt over de erkenning klasse 5, D20 (Metalen schrijnwerk) er geen bijkomend bewijs van ervaring moet worden toegevoegd.

Vier inschrijvers dienen een offerte in, waarvan er drie substantieel onregelmatig worden verklaard wegens het ontbreken van een UEA. De opdracht wordt uiteindelijk toegekend aan de enige overblijvende inschrijver.

Een van de niet-gekozen inschrijvers vecht de gunning van de opdracht aan de overgebleven inschrijver aan met onder andere de kritiek dat deze laatste niet beschikt over een erkenning in de ondercategorie D20.

De verwerende partij in deze zaak werpt in een exceptie op dat de kritiek van de verzoekende partij te laat komt en wijst in dat verband op een clausule in de opdrachtdocumenten die aan de ondernemers verplicht om klaarblijkelijke onwettigheden 10 dagen voor de indiening van de offerte te melden. Dit is een voorbeeld van de zogenaamde Neorec-clausule.

Beoordeling door de Raad van State

In eerste instantie doet de Raad van State uitspraak over de exceptie van de verwerende partij in verband met de laattijdigheid van de kritiek van de verzoekende partij op de erkenningseis. Daarover zegt de Raad dat deze in werkelijkheid niet zo klaarblijkelijk is als de verwerende partij voorhoudt. De Raad verwerpt dus de exceptie en behandelt de kritieken van de verzoekende partij ten gronde.

Ten gronde herhaalt de Raad dat de aanbesteder de vrijheid heeft om zelf de erkenningsvereisten naar eigen oordeel op te leggen, zolang hij zorgvuldig tewerk gaat. Ook zegt de Raad dat op basis van het eigenlijke voorwerp van de opdracht een herkwalificatie van de vermelde erkenningseis mogelijk moet zijn. In dat verband onderzoekt de Raad de concrete bestekvoorwaarden, waarin de inschrijvers twee mogelijkheden wordt geboden:

• ofwel een erkenning in klasse 5, categorie D, aangevuld met het voorleggen van ervaring in het plaatsen van aluminium ramen en deuren;
• ofwel een erkenning in klasse 5, ondercategorie D20.

Na een onderzoek kwalificeert de Raad de opdracht exclusief in klasse 5, ondercategorie D20. Daarom concludeert de Raad van State dat de aanbesteder onzorgvuldig handelde door ook een erkenning in klasse 5, categorie D toe te laten. De opdracht had dus niet mogen worden gegund aan de gekozen inschrijver. Bijgevolg wordt de bestreden gemotiveerde gunningsbeslissing geschorst.

Conclusie: praktische tip bij het analyseren van het bestek

Uit het besproken arrest blijkt dat het belangrijk is om als inschrijver steeds de erkenningseisen zorgvuldig na te kijken. Een aanbesteder heeft namelijk geen onbeperkte vrijheid om de erkenningseisen vast te stellen, waardoor je als inschrijver steeds moet nagaan of deze wel correct zijn. Elke eis moet namelijk overeenkomen met het concrete voorwerp van de opdracht.

Daarom is het aan te raden om de erkenningseisen zo snel mogelijk onder de loep te nemen na ontvangst van de opdrachtdocumenten. Indien er uit deze analyse zou blijken dat er potentieel problemen zouden zijn met de erkenningseisen, deel je deze idealiter zo snel mogelijk mee aan de aanbesteder en dit vóór de indiening van de offerte. Gebeurde dit niet, dan laat de Raad van State een mogelijkheid om dit voor het eerst in een schorsingsberoep op te werpen, zoals blijkt uit het voormelde arrest. Echter raden wij aan om dit onderzoek steeds vooraf te doen, aangezien het niet zeker is of de Raad van State altijd in deze zin zal oordelen.

Bron: Tender Law