Eenzelfde onregelmatigheid in initiële en navolgende offertes: eens substantieel altijd substantieel? (Gevaco Advocaten)

Auteur: Stefano Geebelen (Gevaco Advocaten)

In procedures voor overheidsopdrachten waarin onderhandelingen toegelaten zijn en de inschrijvers bijgevolg meerdere opeenvolgende offertes indienen, komt het geregeld voor dat de aanbestedende overheid pas bij de beoordeling van de finale offerte – de zogenaamde Best and Final Offer (BAFO) – een substantiële onregelmatigheid vaststelt. Dit kan gaan om strijdigheid met technische minimumeisen, abnormale prijzen of andere essentiële tekortkomingen. Wanneer zo’n onregelmatigheid alsnog wordt vastgesteld, moet de aanbestedende overheid de finale offerte in principe onregelmatig verklaren en uit de procedure weren[1].

De inschrijver van de geweerde offerte voert in dergelijke situatie soms aan dat de aanbestedende overheid de onregelmatigheid niet meer kan inroepen, omdat de onregelmatigheid ook aanwezig was in de eerdere offertes, zij de eerdere offertes zonder opmerkingen heeft aanvaard en de inschrijver heeft toegelaten tot de volgende onderhandelingsronde(s). Volgens deze redenering zou de overheid door haar stilzwijgen de onregelmatigheid hebben “gedoogd” of zelfs impliciet hebben aanvaard. Dit argument wordt in de praktijk opgeworpen in het kader van beroepen tot schorsing of nietigverklaring tegen de gunningsbeslissing.

De Raad van State volgt deze redenering echter niet. In meerdere uitspraken heeft de Raad reeds duidelijk geoordeeld dat substantiële onregelmatigheden die reeds in eerdere offertes aanwezig waren, maar pas aan het licht komen bij de beoordeling van de finale offerte, hun substantieel karakter niet verliezen[2]. Het feit dat de aanbestedende overheid de onregelmatigheid niet eerder heeft opgemerkt, verhindert niet dat zij deze alsnog kan vaststellen om daarna de finale offerte te weren.

Daarnaast benadrukt de Raad van State dat het aan de inschrijvers toekomt om hun offertes met de vereiste zorgvuldigheid op te stellen. Indien zij aanvoeren dat de aanbestedende overheid een onregelmatigheid eerder had moeten vaststellen, moeten zij aantonen dat deze onregelmatigheid voldoende duidelijk was. Met andere woorden: enkel wanneer de onregelmatigheid dermate manifest is dat de overheid ze redelijkerwijze niet had kunnen missen, kan dit argument enige kans op slagen hebben. In de praktijk blijkt die drempel bijzonder hoog, waardoor het risico van substantiële onregelmatigheden in eerdere offertes in hoofdzaak bij de inschrijver blijft liggen.

De inschrijvers kunnen dit wellicht voorkomen door een voorafgaandelijke juridische screening van de offertes. Hiermee kunnen substantiële onregelmatigheden worden vermeden die later – zelfs in een vergevorderde fase van de procedure – alsnog tot een wering kunnen leiden. Door te investeren in een zorgvuldige voorbereiding verkleinen inschrijvers niet alleen hun procesrisico, maar versterken zij ook hun positie binnen de aanbestedingsprocedure.

***

[1] Dergelijke verplichting geldt niet bij offertes die geen finale offerte zijn of bij plaatsingsprocedures met onderhandelingen én een geraamde waarde lager dan de drempel voor de Europese bekendmaking.

[2] Voor een recent voorbeeld: RvS van 5 februari 2026, nr. 265.660, BV V-TAX LYBAERT t. het VLAAMSE GEWEST.

Bron: Gevaco Advocaten