Een clausule op basis waarvan twee verschillende opdrachtnemers dezelfde prijs aanbieden: het Hof van Justitie van de Europese Unie beschouwt clausule als wettig (CMS)

Auteur: Youri Musschebroeck (CMS)

De clausule waarover het Hof van Justitie zich heeft gebogen maakte deel uit van een bestek voor de gunning van o.a. boeken en bladmuziek in Denemarken.  Deze opdracht was onderverdeeld in meerdere percelen volgens het zogenaamde oost-west-model:

• Perceel 1 had betrekking op de levering van boeken en bladmuziek in het oosten (met een geraamde waarde van 34 miljoen euro);
• Perceel 2 had betrekking op de levering van dezelfde producten in het westen (met een geraamde waarde van 64 miljoen euro).

De ambitie van de aanbestedende overheid?

De aanbestedende overheid wenste (i) twee verschillende leveranciers (om de mededinging in de toekomst te vrijwaren, aangezien de toekenning van de volledige opdracht aan één onderneming zou kunnen leiden tot een situatie die het voortbestaan van de andere ondernemingen in het gevaar kan brengen) en (ii) dat in beide geografische regio’s dezelfde prijs zou worden betaald.

De oplossing?

Percelen 1 en 2 werden aan elkaar gelinkt:

• De inschrijver met de economisch meest voordelige offerte, kreeg perceel 2 (het grootste perceel).
• Het andere perceel (perceel 1) werd gegund aan de tweede gerangschikte inschrijver, mits deze inschrijver instemde met de prijs van de leverancier die perceel 2 had gewonnen. In geval deze inschrijver zou weigeren, zou de derde gerangschikte inschrijver deze mogelijkheid krijgen, etc. Enkel wanneer alle gerangschikte inschrijvers zouden weigeren om de prijs van perceel 2 toe te passen, zou de inschrijver die perceel 2 had gewonnen ook perceel 1 krijgen.

De Deense rechter in eerste aanleg had de clausule als onwettig beschouwd, omdat ze neerkomt op een wijziging van de offerte na indiening (en dus in strijd met het onderhandelingsverbod). Het Hof van Justitie dat door de beroepsinstantie werd gevat beschouwde de clausule evenwel als wettig omdat er volgens het Hof geen sprake is van een wijziging van de offerte en een onderhandelingsdaad. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie werden aldus gerespecteerd.

En in België? Happy to discuss.

De volledige clausule werd gepubliceerd in het arrest – zie randnummer 14 van het arrest