Een clausule die een opdrachtnemer ertoe verplicht om dezelfde prijs te hanteren als een andere (goedkopere) opdrachtnemer? Het Hof van Justitie ziet hier geen graten in (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Dries Vandroogenbroek (GD&A Advocaten)

In het arrest nr. C-737/22 van 13 juni 2024[1] spreekt het Hof van Justitie zich uit over een bijzondere clausule. De aanbestedende overheid wenste aan twee verschillende leveranciers te gunnen om de mededinging in de toekomst te kunnen vrijwaren, maar wel dat in beide regio’s dezelfde prijs zou worden betaald. Het resultaat hiervan is een clausule die in de eerste plaats enkele vraagtekens oproept maar wél als wettig beschouwd werd door het Hof van Justitie.

Relevante feiten

De Deense aankoopcentrale SKI schreef een overheidsopdracht uit met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst betreffende de levering van bibliotheekmateriaal en voorbereidende diensten. De opdracht werd onderverdeeld in twee geografisch verdeelde percelen (Oost- en West-Denemarken). ‘Prijs’ was het enige gunningscriterium.

Punt 3.1 van het bestek bepaalde het volgende (eigen nadruk):

“Voor Deense boeken en bladmuziek is een aanbesteding met een zogenoemd ‘oost-west-model’ uitgeschreven, hetgeen betekent dat het de bedoeling is de opdracht te gunnen aan een leverancier in Oost-Denemarken en aan een andere leverancier in West-Denemarken, maar dat voor alle klanten dezelfde voorgestelde prijzen gelden, ongeacht of zij zich in Oost- of in West-Denemarken bevinden.

[…]

Aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 2 – Deense boeken en bladmuziek (westen).

Aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 1 – Deense boeken en bladmuziek (oosten). Deze inschrijver moet echter aanvaarden dat de gunning van de opdracht voor de levering in Oost-Denemarken betekent dat hij verplicht is de producten en diensten van de raamovereenkomst aan de klanten in Oost-Denemarken te leveren tegen exact dezelfde prijzen als die welke de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving heeft voorgesteld en waarvoor deze in West-Denemarken zal leveren.

Indien de inschrijver met de op een na economisch voordeligste inschrijving niet bereid is om leverancier in Oost-Denemarken te worden, wordt deze mogelijkheid geboden aan de inschrijver met de op twee na economisch voordeligste inschrijving, (…).

Indien ook deze inschrijver niet bereid is leverancier in Oost-Denemarken te worden, wordt deze mogelijkheid geboden aan de eerstvolgende inschrijver op de lijst en zo verder (…)”

Zoals weergegeven in bovenstaande clausule, streefde de aanbestedende overheid hiermee twee doelen na. Allereerst wenste zij twee verschillende leveranciers te bekomen om de mededinging voldoende te vrijwaren, aangezien het gunnen aan één leverancier het voortbestaan van andere inschrijvers in gevaar zou brengen. Ten tweede wenste de aanbestedende overheid dat in beide geografische regio’s dezelfde prijs betaald zou worden voor gelijkaardige materialen.

Om dit resultaat te bekomen, werden de percelen én de opdrachtnemers prijsmatig aan elkaar verbonden. De inschrijver met de economisch meest voordelige offerte kreeg perceel 2, d.i. het grootste perceel, toegewezen. Perceel 1 werd gesloten met de tweede gerangschikte inschrijver, op voorwaarde dat deze akkoord ging om de leveringen aan te bieden aan de (goedkopere) prijs van de winnende inschrijver van perceel 2. Zoniet, kreeg de eerstvolgende inschrijver de kans, enzovoort.

Het Hof van Justitie oordeelt mild

De nationale (Deense) rechter in eerste aanleg beschouwde deze clausule als onwettig omdat ze neer zou komen op een wijziging van de offerte na de indiening ervan, aangezien een essentiële voorwaarde van een offerte, namelijk de prijs, wordt aangepast wat in strijd is met het onderhandelingsverbod dat voortvloeit uit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Tegen deze beslissing werd beroep ingesteld.

De nationale rechter in tweede aanleg stelt dat het Hof van Justitie de draagwijdte van het uit artikel 18 van Richtlijn 2014/24[2] voortvloeiende onderhandelingsverbod nog niet verduidelijkt heeft in het licht van de specifieke omstandigheden, zodat het Hof werd verzocht om een antwoord te bieden op de volgende prejudiciële vraag:

“Staan het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling in artikel 18 van de overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24 en het daaruit voortvloeiende onderhandelingsverbod eraan in de weg dat aan een inschrijver die in het kader van een openbare procedure voor afzonderlijke percelen, als bedoeld in de artikelen 27 en 46 van deze richtlijn, de op een na economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, de mogelijkheid wordt geboden om na het verstrijken van de termijn voor indiening van de inschrijving en overeenkomstig de vooraf bepaalde voorwaarden van het bestek, de aangeboden diensten waarop de opdracht betrekking heeft te leveren onder dezelfde voorwaarden als die van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en aan wie daarom een ander perceel wordt gegund in het kader van dezelfde opdracht?”

Het Hof van Justitie antwoordde dat de wijze van plaatsing zoals uiteengezet in het bestek geen enkel element van onderhandeling bevat in de zin van voorgaande rechtspraak.[3]

Verder stelt het Hof dat de rangschikking van de inschrijvers rechtstreeks en definitief bepaald wordt door de vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes voorgestelde prijzen. In deze rangschikking neemt de inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden de eerste plaats in en zijn prijs is de prijs waartegen de opdracht in haar geheel zal worden gegund.

De mogelijkheid die het bestek biedt aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving indient, om een perceel van de opdracht te verkrijgen, vloeit – zoals uitdrukkelijk blijkt uit de aanbestedingsstukken – dan ook enkel voort uit het feit dat deze inschrijver de tweede plaats inneemt in de rangschikking van de in de offertes voorgestelde prijzen.

Het Hof van Justitie bevestigt dat geen van de beslissingen die kunnen worden genomen door de inschrijvers die van de tweede tot de laatste plaats zijn gerangschikt, een wijziging inhouden van de offertes die zij vóór het verstrijken van de daartoe gestelde termijn hadden ingediend of een onderhandeling met de aanbestedende dienst.

Geen enkele inschrijver heeft immers de mogelijkheid om door een wijziging van zijn offerte of door enige onderhandeling zijn plaats in de rangschikking of de prijs waartegen het contract voor een van de percelen van de opdracht zal worden gesloten, te wijzigen.

Die redenering volgend ziet het Hof geen schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie waardoor de besproken clausule wettig is.

***

Dit recente arrest van het Hof van Justitie toont aan dat er ruimte is voor creativiteit bij het opstellen van de opdrachtdocumenten om zo het gewenste – goedkoopste – resultaat voor de aanbestedende overheid te bereiken.

Het blijft daarbij uiteraard belangrijk om de algemene beginselen, zoals de gelijke behandeling en transparantie, steeds in acht te nemen, een evenwicht dat niet altijd even makkelijk te bereiken is.

[1] HvJ 13 juni 2024, nr. C-737/22, ECLI:EU:C:2024:495.

[2] Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG

[3] Arrest van 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445 en arrest van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685.

Bron: GD&A Advocaten