Een besteksbepaling mag dan al een materiële vergissing zijn, daarom is ze nog niet ongeschreven (Blockeel Timmermans Advocaten)

Auteur: Blockeel Timmermans Advocaten

In het Raad van State arrest nr. 252.170 van 19 november 2021, NV SPORTINFRABOUW, dat een gunningsbeslissing voor de aanleg van een voetbalveld in kunstgras vernietigt, is een prominente rol weggelegd voor volgende besteksbepaling:

“Inschrijver dient ten minste 3 referenties te kunnen voorleggen waarbij het veld (kunstgras inclusief de kurkinfill, infill zand en optioneel foam/e-layer) is goedgekeurd volgens de normen van FIFA 2 star door een FIFA erkend testinstituut voor keuring van velden in de praktijk.”

Deze bepaling was in de “Technische bepalingen” van het bestek opgenomen als een minimumeis inzake de kurkgranulaat-vulling van het kustgrastapijt.

De verzoekende partij werpt op dat de gekozen inschrijver niet aan deze eis voldeed, in het bijzonder op het punt dat de voor te leggen referenties kustgrasvelden met een kurkvulling moesten betreffen. Omdat de offerte van de gekozen inschrijver derhalve niet voldeed aan een technische minimumeis, had de aanbestedende overheid deze offerte als substantieel onregelmatig moeten uitsluiten, aldus de verzoekende partij.

De aanbestedende overheid verweert zich voor de Raad van State door te stellen dat de bewuste bepaling per materiële vergissing werd opgenomen onder de technische eisen van de kurkvulling van het kunstgras.

In de beoordeling van het eerste middel treedt de Raad van State de aanbestedende overheid bij in haar thesis van een materiële vergissing.

Het stilzwijgen van het nazichtverslag over de bewuste eis inzake voor te leggen referenties getuigt daarbij, volgens de Raad van State, van het gevolg dat de aanbestedende overheid in het kader van het regelmatigheidsonderzoek aan de materiële vergissing verbond:

“Uit het nazichtsverslag mag worden afgeleid dat de verwerende partij in het kader van het regelmatigheidsonderzoek geen uitdrukkelijke, noch impliciete toepassing heeft gemaakt van de minimumeis inzake referenties.”

De Raad van State oordeelde dat de aanbestedende overheid bij het regelmatigheidsonderzoek terecht met de bewuste eis inzake voor te leggen referenties geen rekening heeft gehouden; bijgevolg een miskenning van deze eis door de offerte van de gekozen inschrijver niet is aangetoond; en deze offerte dan ook terecht niet onregelmatig werd verklaard. Het eerste middel werd niet gegrond bevonden.

Waar de Raad van State zalft bij de behandeling van het eerste middel, slaat hij evenwel bij het tweede.   

Voor de ontknoping van deze zaak is nog toe te lichten dat het bestek onder “Kwalitatieve selectie”, “Technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver”, een selectiecriterium vermeldde dat een grote mate van gelijkenis vertoonde met de eis inzake voor te leggen referenties opgenomen onder de “Technische bepalingen”; met als belangrijke verschilpunten echter dat het selectiecriterium niet specifiek projecten met kunstgras met kurkvulling vereiste en bovendien uitdrukkelijk referenties van “gelijkaardige” kunstgrasvelden insloot.

De gekozen inschrijver voldeed aan het selectiecriterium, maar zoals reeds gesteld, was de verzoekende partij van mening dat hij niet voldeed aan de eis opgenomen als technische bepaling, in het bijzonder op het punt dat referenties van kustgrasvelden met kurkvulling werden geëist.

De Raad van State bevestigt vooreerst dat de eis die per materiële vergissing is opgenomen onder de technische bepalingen als een selectiecriterium moet beschouwd worden, hiermee het verweer van de aanbestedende overheid bijtredend. De Raad van State stelt echter tegelijkertijd vast dat de aanbestedende overheid nagelaten heeft hieraan gevolgen te verbinden in het kader van de kwalitatieve selectie van de inschrijvers:

“Uit die stukken blijkt niet eens of en in hoeverre de verwerende partij rekening gehouden heeft met dat criterium, dat per vergissing onder de materiële specificaties is opgenomen. Aldus blijkt niet of de verwerende partij geoordeeld heeft dat dit criterium voor ongeschreven gehouden moet worden, dan wel dat de gekozen inschrijver aan dat criterium beantwoordt. Welke houding de verwerende partij ten aanzien van dit criterium ook aangenomen heeft, zij heeft in elk geval niet gemotiveerd waarom zij de ene of de andere oplossing heeft aangenomen. Het is derhalve voor de verzoekende partij niet mogelijk om te weten waarom de gekozen inschrijver geselecteerd is, en het is voor de Raad van State niet mogelijk om zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen op grond van de motieven vermeld in het verslag of in de bestreden beslissing.”

Wat valt hier te leren?              

Een aanbestedende overheid kan zich voor het eerst in haar verweer voor de Raad van State beroepen op een materiële vergissing in het bestek. Een materiële vergissing vaststellen is echter één ding, welke consequenties hieraan dienen verbonden te worden een ander. De kwalificatie van een besteksbepaling als een materiële vergissing, maakt deze niet als vanzelf ongeschreven en bijgevolg dienen ook aan de vaststelling van een materiële vergissing nog de juiste gevolgen gekoppeld te worden.

Op dat punt kwalificeert de Raad van State bij de beoordeling van het eerste middel het stilzwijgen van het nazichtverslag over de bewuste eis nog met enige welwillendheid als het gevolg dat de aanbestedende overheid in het kader van het regelmatigheidsonderzoek aan de materiële vergissing  verbond, namelijk met deze eis geen rekening te houden.

In het kader van het tweede middel komt de materiële vergissing echter als een boemerang bij de aanbestedende overheid terug, in het bijzonder met de vraag wat zij dan deed met de vaststelling dat de eis inzake voor te leggen referenties van kunstgrasvelden met kurkvulling als een selectiecriterium moet beschouwd worden. Nu de bestreden gunningsbeslissing deze vraag blauwblauw liet, schond deze minstens de formele motiveringsplicht.

De gunningsbeslissing werd vernietigd.

[RvS 19 november 2021, nr. 252.170, NV SPORTINFRABOUW]

Bron: Blockeel Timmermans Advocaten