De verplichtingen uit artikel 30 KB TMB (Caluwaerts Uytterhoeven)

Auteurs: Kristof Uytterhoeven en Jochen Ooms (Caluwaerts Uytterhoeven)

Publicatiedatum: 28/07/2021

Het KB van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen kan voor bepaalde overheidsopdrachten (en zoals hieronder blijkt niet enkel voor overheidsopdrachten voor werken) zekere verplichtingen met zich meebrengen op het vlak van het veiligheids- en gezondheidsplan (VGP). De gevolgen van het niet-nakomen van deze verplichtingen worden regelmatig onderschat door inschrijvers hoewel deze gevolgen onverbiddelijk kunnen zijn. Rechtspraak over dit onderwerp is relatief schaars en de eerste helft van 2021 leverde slechts drie RvS-arresten op over dit onderwerp.

RvS 28 januari 2021, nr. 249.636, NV Aannemingsbedrijf Aertssen e.a.

Het eerste schorsingsarrest handelde over de verplichtingen uit artikel 30, tweede lid, 2° KB TMB (namelijk de kostprijsberekening op basis van het VGP). De aanbestedende overheid bepaalde in de opdrachtdocumenten expliciet dat de inschrijvers de prijsberekening conform artikel 30, tweede lid, 2° KB TMB op een bijgevoegd invulformulier dienden in te vullen en dat dit per post van het invulformulier diende te gebeuren. Deze afzonderlijke prijsopgave per post werd in de opdrachtdocumenten als belangrijk omschreven. Bovendien werd in het invulformulier uitdrukkelijk gesteld dat elke post moest worden ingevuld, en dat voor een niet-ingevulde lijn de inschrijver een expliciete verantwoording moest toevoegen. De verzoekende partij gaf in het invulformulier bij haar offerte desondanks enkel een totale kostprijs voor alle posten samen en gaf geen afzonderlijke prijs per post. 

De aanbestedende overheid verklaarde de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig en derhalve nietig omdat werd vastgesteld dat in de offerte “de afzonderlijke prijsberekening, conform art. 30, 2de lid 2° van het KB TMB van 25/01/2001, niet volledig is ingevuld”.

Hierop vatte de verzoekende partij de Raad van State in een schorsingsprocedure. Zij betoogde dat zij enkel een globale prijs kon opgeven omdat de in te vullen tabel met het oog op de afzonderlijke prijsberekening op geen enkele wijze was afgestemd op het eigenlijke te volgen veiligheids- en gezondheidsplan.

De Raad van State stelde vast dat de verzoekende partij in het invulformulier slechts één globale prijs opgaf, zonder enige uitleg of verduidelijking waarom zij niet in staat zouden zijn geweest om een afzonderlijke prijs in te vullen per post. Door haar kritieken inzake de onduidelijkheid van die posten op het invulformulier, en meer in het bijzonder de niet overeenstemming ervan met de maatregelen opgenomen in het VGP, voor het eerst aan te voeren in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, gaven de verzoekende partijen volgens de Raad van State geen blijk van de vereiste zorgvuldigheid en diligentie of van het behoorlijk burgerschap die mogen worden verwacht van een partij wanneer zij deelneemt aan een gunningsprocedure. Evenmin gaven zij er blijk van met de vereiste zorgvuldigheid hun offerte te hebben opgesteld en ingediend, door hierin geen enkele verantwoording toe te voegen voor het niet invullen van de afzonderlijke prijsberekening per post, hoewel dit uitdrukkelijk was vereist.

De Raad van State verwierp de vordering.

RvS 23 februari 2021, nr. 249.877, NV De Vriese Raf.

Dit tweede arrest handelde over de verplichtingen uit artikel 30, tweede lid, 1° en 2° KB TMB (dus zowel de beschrijving van de uitvoeringswijze als de kostprijsberekening). De opdrachtdocumenten omschreven het geven van het geven van nauwkeurige informatie over de uitvoeringswijze van de werken als “noodzakelijk” opdat de maatregelen bepaald in het veiligheids- en gezondheidsplan daadwerkelijk kunnen worden toegepast. De offerte van de verzoekende partij verwees zowel voor de beschrijving van de uitvoeringswijze als voor de kostprijsberekening naar een bijlage bij de offerte die echter bij vergissing niet werd toegevoegd aan de ingediende offerte. Deze ontbrekende bijlage had betrekking op de veiligheidsmaatregelen ten gevolge van de COVID-19-problematiek.

De aanbestedende overheid verklaarde de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig en derhalve nietig omdat werd vastgesteld dat de bijlagen bij de offerte die betrekking hebben op de  COVID-19-problematiek van het VGP, ontbraken.

Hierop adieerde de verzoekende partij de Raad van State in een schorsingsprocedure.

De verzoekende partij argumenteerde naar analogie met de arresten nr. 241.265 van 19 april 2018 en nr. 249.082 van 27 november 2020 van de Raad van State dat het ontbreken van de bijlage bij haar offerte slechts een niet-substantiële onregelmatigheid betrof, vatbaar voor regularisatie. Deze twee geciteerde arresten handelden over het verschil tussen enerzijds de mogelijkheid tot regularisatie van een gebrekkig ingediend UEA en anderzijds het verbod op regularisatie van een ontbrekend UEA (en dus in wezen tussen gebrekkig indienen en niet-indienen).

De Raad van State oordeelde dat deze twee voormelde arresten nr. 241.265 en nr. 249.082 geen toepassing vonden in de voorliggende kwestie, omdat er in het voorliggende geschil geen sprake was van een gebrekkig ingediend document maar slechts van het volledig ontbreken van de documenten betreffende de COVID-19-problematiek van het VGP. Het argument van verzoekende partij dat zij in de praktijk alle veiligheidsmaatregelen zou toepassen deed hier volgens de Raad geen afbreuk aan. Evenmin volgde de Raad het argument van verzoekende partij dat het door haar gehanteerde percentage van de eenheidsprijzen voor de betreffende veiligheidsmaatregelen een onveranderlijk en voor de aanbestedende overheid gekend gegeven uitmaakte. Dit laatste werd immers tegengesproken door de bestekseis om een en ander nauwkeurig toe te lichten.

De Raad van State verwierp de vordering.

RvS 30 maart 2021, nr. 250.263, NV General Industrial Assistance Cataro en RvS 30 maart 2021, nr. 250.264, NV General Industrial Assistance Cataro.

Het derde arrest (waarbij het in beginsel twee afzonderlijke arresten betreft die beide betrekking hebben op quasi identieke opdrachten en op dezelfde verzoekende partij en dus op het vlak van de rechtsvraag en beoordeling van de verplichtingen inzake het VGP identiek zijn) betreft een situatie waarbij er in een overheidsopdracht voor diensten toch toepassing werd gemaakt van de verplichtingen uit artikel 30, tweede lid, 1° en 2° KB TMB. Volgens de besteksbepalingen van de betreffende opdracht was het bijvoegen van deze documenten essentieel voor de beoordeling van de offertes van de inschrijvers.

De verzoekende partij voegde bij haar offerte noch enige beschrijving van de uitvoeringswijze noch enige kostprijsberekening toe zoals deze voortvloeien uit artikel 30, tweede lid, 1° en 2° KB TMB.De aanbestedende overheid verklaarde de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig en derhalve nietig omdat werd vastgesteld dat de gevraagde bijlagen inzake het VGP ontbraken.

De verzoekende partij vatte de Raad van State in een schorsingsprocedure met als eerste middel dat het KB TMP slechts toepassing vindt op overheidsopdrachten voor werken en dat derhalve de eis om een beschrijving van de uitvoeringswijze en een kostprijsberekening conform artikel 30, tweede lid, 1° en 2° KB TMB toe te voegen in een overheidsopdracht voor diensten, onwettig zou zijn. 

De Raad van State oordeelde evenwel dat het bestek op zich niet voorschreef dat het KB TMB van toepassing zou zijn op overheidsopdrachten voor diensten. Het leek daarentegen wel te bepalen dat de inschrijvers bij hun offerte een document en een afzonderlijke prijsberekening dienden toe te voegen zoals bedoeld in artikel 30, tweede lid, 1° en 2° KB TMB. Uit de opdrachtdocumenten bleek dus dat het opnemen van de verplichtingen inzake veiligheid en gezondheid een bewuste keuze was van de verwerende partij. De verzoekende partij toonde volgens de Raad niet aan welke wettelijke of reglementaire bepaling aan de aanbestedende overheid zou verbieden om dergelijke besteksvereiste op te nemen. Dit eerste middel werd door de Raad afgewezen als niet ernstig.

Een tweede middel van de verzoekende partij was dat het VGP zoals dit werd gevoegd bij de opdrachtdocumenten (en waarop de inschrijvers hun prijsberekening dienden te baseren), onvolledig dan wel onjuist was. Bepaalde delen van het VGP ontbraken inderdaad, zoals ontwerpplannen en een omschrijving van kritieke bouwfasen. Ook verwees het VGP naar een gebouw en naar de architect en bevatte het verwijzingen naar bepaalde werken die niet inbegrepen waren in de voorliggende opdracht (voor diensten). Hierdoor was het invullen en indienen van deze documenten volgens de verzoekende partij niet mogelijk.

De Raad van State meende over dit argument dat de verzoekende partij niet aangaf welke informatie in het VGP ontbrak die haar in staat zou hebben gesteld aan de hand hiervan de wijze van uitvoering te bespreken en de afzonderlijke kostenberekening op te stellen. Ook las de Raad van State in het bestek dat de inschrijver ervoor kan opteren om posten niet in te vullen mits hij hiervoor een “expliciete verantwoording” gaf, terwijl de verzoekende partij geen gebruik maakte van deze mogelijkheid (wat overeenkomst met de beoordeling door de Raad in het arrest RvS 28 januari 2021, nr. 249.636, NV Aannemingsbedrijf Aertssen e.a.). Hierdoor zou volgens de Raad van State ook dit middel ernst missen.

De Raad van State verwierp de vordering.

Lees hier het originele artikel