Overheidsopdrachten: 10 knelpunten onder de loep – Een analyse aan de hand van recente rechtspraak

Webinar op 2 juni 2022

Privaat versus publiek bouwrecht

Webinar on demand

Publiek- en privaatrechtelijke overeenkomsten

Webinar on demand

Contracten anno 2021

Webinar on demand

Overheidsopdrachten: 3 praktijkgerichte topics

3 Webinars on demand

Legal English

Webinar on demand

De verplicht te volgen weg ingeval er sprake is van een discretionaire bevoegdheid in hoofde van de aanbesteder? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

Wat met de motivatie ingeval van niet-regularisatie van een niet-rechtsgeldig ondertekende offerte, hoewel deze regularisatie mogelijk was?

Bespreking van het arrest van de Franstalige Kamer Raad van State van 8 december 2021, nr. 252.355.

Relevante feiten

De intergemeentelijke zorgorganisatie VIVALIA schreef een overheidsopdracht voor diensten uit, met als voorwerp betreffende een collectief analyse- en feedbackinstrument aangaande de activiteit van medische ziekenhuizen.

Deze niet-Europese opdracht werd in de markt gezet door middel van een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.

Onder meer de vzw CIBES schreef hierop in.

De aanbestedende overheid merkte op dat uit de offerte niet kon worden afgeleid dat de persoon die de offerte elektronisch had ondertekend daadwerkelijk bevoegd was om de vzw CIBES (juridisch) te verbinden.

VIVALIA heeft vervolgens de inschrijver dienaangaande verschillende malen bevraagd.

Na uitgebreid e-mailverkeer gaf de voorzitter van de vzw CIBES mee dat hij de offerte op papier heeft ondertekend zoals de statuten dit voorschrijven. De eigenlijke indiening ervan heeft hij in opdracht aan de persoon in kwestie gegeven.

Aangezien CIBES in gebreke bleef om concreet bewijs aan te leveren van de rechtsgeldige elektronische ondertekening ging de aanbesteder over tot de wering van haar offerte. De wering werd uitgebreid gemotiveerd, inclusief verwijzing naar rechtspraak van de Raad van State waaruit blijkt dat een gescande handgeschreven handtekening niet geldig is.[1] De motivering bevatte eveneens volgende passage:

Overwegende dat ingevolge artikel 76 van voormeld Koninklijk Besluit van 18 april 2017 een niet of niet rechtsgeldig ondertekende offerte door een substantiële onregelmatigheid wordt getroffen; dat de aanbestedende overheid in onderhavige geval verplicht is om deze onregelmatige offerte te weren.,”

Oordeel Franstalige kamer Raad van State

De Franstalige Kamer van de Raad van State stelde vooreerst eveneens vast dat inschrijver CIBES geen bewijs leverde dat de persoon die de offerte elektronisch ondertekende daarvoor daadwerkelijk bevoegd was.

De Raad trad het oordeel van VIVALIA bij dat deze onregelmatigheid, met name de niet-rechtsgeldige elektronische ondertekening, conform de overheidsopdrachtenregelgeving als een substantiële onregelmatigheid moet worden aangemerkt. Uit artikel 76, § 1, vierde lid, 2° KB Plaatsing volgt dat de niet-naleving van artikel 43, § 1 een dergelijke onregelmatigheid vormt.

Gelet op deze substantiële onregelmatigheid mocht de aanbestedende overheid de offerte van CIBES weren.

De Raad benadrukte echter dat de aanbestedende overheid hiertoe niet verplicht was. Gelet op het gegeven dat het bedrag van de opdracht onder de drempel voor Europese publicatie lag en dat een procedure met onderhandelingen werd gevolgd, is immers artikel 76, § 5 KB Plaatsing van toepassing.

Dit artikel bepaalt dat de aanbesteder een offerte die een substantiële onregelmatigheid vertoont, ofwel nietig verklaart, ofwel toelaat om de substantiële onregelmatigheid te regulariseren. Volgens de Raad wordt geen enkele onregelmatigheid van een dergelijke regularisatie uitgesloten.

Sans qu’il soit besoin ici de déterminer si et dans quelle mesure le choix de ne pas faire usage de cette faculté doit faire l’objet, dans la décision, d’une motivation formelle, il convient en tout état de cause que l’autorité ait exercé ce pouvoir d’appréciation.

Uit artikel 76, § 5 KB Plaatsing blijkt aldus duidelijk dat de aanbestedende overheid over een discretionaire bevoegdheid beschikt om te beslissen of hij al dan niet gebruik maakt van de mogelijkheid om een substantiële onregelmatigheid te laten corrigeren.

Over de vraag of, en in welke mate, het niet-gebruik van deze mogelijkheid formeel moet worden gemotiveerd in de gunningsbeslissing spreekt de Franstalige kamer zich in dit arrest – jammer genoeg – niet uit.

Wel moet het volgens de Raad duidelijk zijn dat de aanbesteder zich bewust is van de keuzemogelijkheid, hetgeen echter niet blijkt uit de bestreden beslissing. Immers, door te motiveren dat zij krachtens artikel 43 § 1KB Plaatsing verplicht was om de offerte te weren wegens een substantiële onregelmatigheid, lijkt VIVALIA blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, met name door geen rekening te houden met artikel 76, § 5 KB Plaatsing.

De gunningsbeslissing werd dan ook geschorst.

En wat nu?

Een zelfde discussiegeval werd – bij ons weten – nog niet door de Nederlandstalige Kamer van de Raad van State beslecht.

Wel staat vast dat ingeval een aanbesteder over een discretionaire bevoegdheid (beoordelingsruimte) beschikt – dit in tegenstelling tot een gebonden bevoegdheid – aan het bestuur een zekere beoordelings- of beleidsvrijheid gelaten over de wijze waarop de toegekende bevoegdheid wordt uitgeoefend.

Eén en ander heeft alleszins wel tot gevolg dat er een ruimere motiveringsverplichting rust op de schouders van de aanbesteder, wellicht ook ingeval toepassing wordt gemaakt van voormeld artikel 76, §5, KB Plaatsing.

Echter, of en in welke mate de motivering in de gunningsbeslissing één en ander moet aantonen, werd door de Raad van State nog niet beslist. Wordt hopelijk vervolgd…

Tot dan is een gewaarschuwd bestuur er twee waard.

[1] RvS 3 maart 2005, nr. 141.559; RvS 29 mei 2013, nr. 223.636; RvS 12 februari 2015, nr. 230.176.

Bron: GD&A Advocaten