De Raad van State zet de puntjes op de i in het kader van de onderhandelingsprocedure (Schoups)

Auteurs: Kris Lemmens, Sophie Bleux en Lauren Weemans (Schoups)

De Raad van State bevestigt bij arrest nr. 258.496 van 18 januari 2024 dat wanneer een aanbestedende overheid bij een mededingingsprocedure met onderhandeling beslist om het aantal tot de onderhandelingen toegelaten offertes te beperken, zij daarbij onderworpen blijft aan enkele (wettelijke) principes. Zo moet het bereikte aantal offertes in de slotfase nog steeds een daadwerkelijke mededinging kunnen waarborgen en mag de gelijkheid tussen de inschrijvers niet worden aangetast, voor zover er uiteraard nog voldoende offertes zijn.

Daarnaast stelt de Raad zich vragen bij de wettigheid van het systeem van de voorkeurbieder.

In het kader van een mededingingsprocedure met onderhandeling nodigde de aanbestedende overheid drie geselecteerde ondernemingen uit om een eerste offerte in te dienen. Na ontvangst van de offertes, duidde ze meteen een voorkeurbieder aan. De andere inschrijvers werden in de “wachtkamer” geplaatst. Met de voorkeurbieder werden er uiteindelijk 11 onderhandelingsrondes gevoerd, alvorens deze zijn definitieve offerte (Best And Final Offer/BAFO) indiende. Vervolgens werd de opdracht aan de voorkeurbieder gegund.

De Raad van State schorst de gunningsbeslissing en meent dat er een schending is van de artikelen 38, §7 en 80 van de Overheidsopdrachtenwet en de beginselen van mededinging en gelijkheid. Voormeld rechtskader bepaalt dat de aanbestedende overheid ervoor moet zorgen dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft en dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet wordt aangetast. Er kan bij een onderhandelingsprocedure overeenkomstig art. 38, §5 van de Overheidsopdrachtenwet op basis van de initiële offertes worden gegund, zónder onderhandelingen, op voorwaarde dat die mogelijkheid in de aankondiging werd voorzien. Indien de aanbestedende overheid slechts met één inschrijver wenst te onderhandelen, moet hiervoor een objectieve rechtvaardiging voorhanden zijn op basis van de gunningscriteria. Deze rechtvaardiging moet minstens blijken uit de concrete beoordeling van de eerste offertes.

In casu heeft de Raad geoordeeld dat deze rechtvaardiging niet aanwezig was, nu de offerte van de tweede inschrijver regelmatig was en het puntenverschil bij de voorlopige rangschikking overbrugbaar was. Het verschil bedroeg slechts twee punten. In die omstandigheden mocht de aanbestedende overheid niet besluiten om enkel met de voorkeurbieder verder onderhandelingen te voeren en enkel een BAFO op te vragen bij deze inschrijver. Dergelijke handelswijze is in strijd met art. 80 Overheidsopdrachtenwet. Het aantal offertes in de slotfase van de onderhandelingsprocedure moet in beginsel steeds een daadwerkelijke mededinging waarborgen.

Hoewel de onderhandelingsprocedures gekenmerkt worden door een grote(re) flexibiliteit en beoordelingsvrijheid, zijn deze niet onbegrensd. Naast het gegeven dat er niet mag onderhandeld worden over minimumeisen of gunningscriteria, dienen ook de mededinging en het gelijkheids- en transparantiebeginsel gewaarborgd te blijven.

Voor het eerst heeft de Raad van State ook vraagtekens geplaatst bij de wettigheid van het systeem van de voorkeurbieder. Niettemin heeft hij hierover geen uitspraak gedaan omdat het niet kadert in een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Voor de volledigheid merken wij op dat het begrip voorkeurbieder niet voorkomt in de Overheidsopdrachtenwet, noch in het KB Plaatsing, noch in de Rechtsbeschermingswet.

Maar waar moet u dan op letten als onderneming wanneer u inschrijft op een onderhandelingsprocedure?

Het is belangrijk dat u nagaat in het bestek welke de spelregels zijn die de aanbestedende overheid zelf heeft vastgelegd. Volgende vragen worden daarbij best gesteld:

• Is er voorzien in de mogelijkheid om te gunnen zonder onderhandeling?
• Is er voorzien in de mogelijkheid om de onderhandelingen te laten verlopen in opeenvolgende fases, zodat het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld beperkt wordt door toepassing van de gunningscriteria?

Deze bestekbepalingen zijn immers bepalend bij de vraag of onmiddellijk uw beste aanbod moet worden geformuleerd. De mogelijkheid bestaat immers dat er geen onderhandelingen zullen plaatsvinden en u geen geoptimaliseerde offerte zal kunnen indienen. Dit alles evenwel op voorwaarde dat het bestek deze spelregels bevat en er in de slotfase nog voldoende offertes voorhanden zijn om de mededinging te kunnen waarborgen. In geval van een zeer beperkt puntenverschil in de voorlopige rangschikking, zal het zodoende niet evident zijn voor een aanbestedende overheid om slechts met één inschrijver verder te gaan in de onderhandelingen.

Bron: Schoups