De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking: het Hof van Justitie zet de puntjes op de i (Schoups)

Auteurs: Sophie Bleux, Ellen Gerits en Lieze Verheyen (Schoups)

Het Hof van Justitie heeft in het arrest nr. C-578/23 van 9 januari 2025 opnieuw verduidelijkt dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (OZVB) een uitzonderingsprocedure is die enkel in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast.

Het arrest heeft betrekking op de oude Richtlijn Overheidsopdrachten 2004/18/EG. Krachtens artikel 31, 1), b) van deze Richtlijn kan de OZVB onder andere worden toegepast “wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd.”

Eerder heeft het Hof al geoordeeld dat, opdat er beroep kan worden gedaan op deze toepassingsgrond, er twee voorwaarden cumulatief vervuld moeten zijn (HvJ 18 mei 1995, nr. C‑57/94, Commissie/Italië en HvJ 2 juni 2005, nr. C‑394/02, Commissie/Griekenland):

1. Er moeten technische of artistieke redenen of redenen ter bescherming van alleenrechten zijn die verband houden met het voorwerp van de opdracht, en;
2. Het moet om deze redenen volstrekt noodzakelijk zijn om de opdracht aan een bepaalde ondernemer te gunnen.

Deze laatste voorwaarde was niet uitdrukkelijk voorzien in Richtlijn 2004/18/EG en heeft het Hof destijds dus zelf toegevoegd. Via het arrest van 9 januari 2025 heeft het Hof van Justitie opnieuw een bijkomende voorwaarde toegevoegd aan de toepassing van de OZVB:

3. Het bestaan van technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van alleenrechten mag niet aan de aanbesteder kunnen worden toegeschreven.

Een gelijkaardige voorwaarde bestond al bij de toepassingsgrond voor de OZVB bij dwingende spoed in hoofde van de aanbestedende overheid. Het Hof breidt dit nu dus uit naar situaties van technische of artistieke exclusiviteit of exclusiviteit omwille van bescherming van alleenrechten.

Het Hof lijkt hiermee ook aan te sluiten bij artikel 32, 2., b) van de nieuwe Richtlijn Overheidsopdrachten 2014/24/EU, de opvolger van artikel 31, 1), b) van de oude Richtlijn 2004/18/EG. Deze bepaling stelt dat ook alleen beroep kan worden gedaan op de OZVB wanneer de mededinging ontbreekt om artistieke of technische redenen en situaties waarin uitsluitende rechten moeten worden beschermd “als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht”.

Hoewel het arrest betrekking heeft op de oude Richtlijn 2004/18/EG, is het zeker ook relevant voor de toepassing van de OZVB onder de nieuwe Richtlijn 2014/24. Met name lijkt er ook in dit laatste geval rekening te moeten worden gehouden met de volgende overwegingen van het Hof:

• Aanbestedende overheden moeten alles doen wat redelijkerwijze van hen kan worden verwacht om de toepassing van de OZVB te vermijden en dus procedures te gebruiken die meer openstaan voor mededinging (overw. 31);
• Aanbestedende overheden mogen zelf geen toestand van exclusiviteit in het leven roepen of actief of passief handhaven (overw. 33);
• De exclusiviteit moet niet opzettelijk gecreëerd zijn of gehandhaafd worden om een onwettige toepassing van de OZVB uit te maken (overw. 34).

Samengevat is het voor aanbestedende overheden dus aangewezen om bij de eventuele toepassing van de OZVB steeds kritisch na te gaan of (i) de exclusiviteit niet door hen zelf wordt gecreëerd én (ii) de exclusiviteit niet op redelijke wijze doorbroken kan worden. Een eerdere toestand van exclusiviteit vormt geen vrijgeleide voor een blijvende toepassing van de OZVB bij vervolgopdrachten.

Wanneer een aanbestedende overheid toch kiest voor de OZVB, is het in ieder geval ook sterk aangewezen om deze keuze grondig en zorgvuldig te onderbouwen in het administratief dossier om zo eventuele toekomstige discussies te voorkomen.

Bron: Schoups