De aanbestedende overheid moet eisen de onderaannemer die niet voldoet aan het selectiecriterium te vervangen, meer noch minder, aldus het Hof van Justitie (Blockeel Timmermans Advocaten)

Auteur: Blockeel Timmermans Advocaten

Indien een kandidaat of inschrijver zich voor zijn selectie beroept op de draagkracht van een andere entiteit, bepaalt artikel 73, § 1, tweede alinea van het K.B. Plaatsing van 18 april 2017:

“De aanbestedende overheid gaat overeenkomstig de artikelen 73 tot 76 van de wet [overheidsopdrachten van 17 juni 2016] na of de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen en of voor hen uitsluitingsgronden bestaan, onverminderd de mogelijkheid tot corrigerende maatregelen overeenkomstig artikel 70 van de wet. De aanbestedende overheid eist dat de ondernemer een entiteit waartegen gronden tot uitsluiting bestaan als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de wet of die niet voldoet aan een toe te passen selectiecriterium, vervangt.” (wij onderlijnen)

In de beschikking van 6 oktober 2021 (zaak C-316/21) oordeelde het Hof van Justitie dat artikel 63, lid 1, tweede alinea, tweede zin van de Richtlijn 2014/24/EU, dat de Europeesrechtelijke grondslag uitmaakt van de hiervoor onderlijnde bepaling, strikt geïnterpreteerd moet worden:

“Artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst constateert dat een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria, er dan zijdens die dienst sprake is van een verplichting om van die ondernemer te verlangen dat hij die entiteit vervangt indien hij wil voorkomen dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor het plaatsen van de betreffende overheidsopdracht.”

De verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid om van de kandidaat of inschrijver te eisen dat hij de onderaannemer vervangt, impliceert in de zienswijze van het Hof van Justitie m.a.w., enerzijds, dat de aanbestedende overheid de kandidaat of inschrijver niet mag selecteren zonder vervanging van de onderaannemer en, anderzijds, dat de aanbestedende overheid evenmin mag besluiten tot de niet-selectie van de kandidaat of inschrijver zonder hem eerste de kans te hebben geboden de onderaannemer te vervangen.

Met de beschikking van 6 oktober 2021 antwoordde het Hof van Justitie op de prejudiciële vraag die de (Belgische) Raad van State in het kader van een annulatieberoep bij arrest nr. 250.541 van 7 mei 2021, NV MONUMENT VANDEKERCKHOVE stelde. In dit annulatieberoep vecht een inschrijver aan dat hij niet werd geselecteerd omdat de onderaannemer op wiens draagkracht hij beroep deed niet voldeed aan het toepasselijk selectiecriterium, zonder dat hem de kans werd gegeven deze onderaannemer te vervangen.

Interessant is dat vooraf al een UDN-schorsingsberoep tegen dezelfde beslissing van de aanbestedende overheid was gevoerd, waarin de Raad van State het volgende overwoog (arrest nr. 245.425 van 12 september 2019):

“Aldus zou bij de zin “De aanbestedende overheid eist dat de ondernemer een entiteit waartegen gronden tot uitsluiting bestaan als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de wet of die niet voldoet aan een toe te passen selectiecriterium, vervangt.” een beoordelingsruimte in hoofde van de aanbestedende overheid kunnen worden verondersteld. Indien de aanbestedende overheid deze inschrijver met mankerende onderaannemer aan boord wil houden en dus selecteren – wat voormeld artikel 73 niet lijkt uit te sluiten – dan moet zij, wil zij deze inschrijver uiteindelijk nog geselecteerd zien, van die inschrijver eisen dat hij zijn onderaannemer vervangt. Gaat de inschrijver hierop niet in, dan wordt hij sowieso niet geselecteerd. Hieruit vloeit, zo lijkt, niet noodzakelijk een absoluut recht voort voor de inschrijver om in elk geval de kans te krijgen een vervanger voor te stellen zonder dat een aanbestedende overheid dit eist .”

In zijn prima facie beoordeling in kortgeding was de Raad van State m.a.w. het standpunt toegedaan dat artikel 73, § 1, tweede alinea van het K.B. Plaatsing de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de kandidaat of inschrijver niet te selecteren – minstens in bepaalde omstandigheden – onverlet laat; enkel indien de aanbestedende overheid een kandidaat of inschrijver “met mankerende onderaannemer aan boord wil houden en dus selecteren”, moet zij van deze kandidaat of inschrijver eisen dat hij zijn onderaannemer vervangt.

Het Hof van Justitie deelt echter deze aanvankelijke zienswijze van de Raad van State niet. Voor het Hof heeft de aanbestedende overheid altijd de verplichting de kandidaat of inschrijver te verzoeken en dus de kans te geven de onderaannemer die niet aan het toepasselijk selectiecriterium voldoet, te vervangen:

“Deze bepaling [van artikel 63, lid 1, tweede alinea, tweede volzin van de Richtlijn 2014/24/EU en dus van het overeenkomstig artikel 73, § 1, tweede alinea van het K.B. Plaatsing] laat de aanbestedende dienst dan ook geen enkele beoordelingsmarge en verplicht hem om van een onderaannemer te eisen dat hij een entiteit op wier draagkracht hij een beroep wil doen, vervangt wanneer die entiteit niet voldoet aan een selectiecriterium”.

Bij dit standpunt van het Hof van Justitie lijken niettemin enkele bedenkingen geformuleerd te kunnen worden:

• Wat met de zorgvuldigheid vereist van een kandidaat of inschrijver bij de opmaak van zijn aanvraag tot deelneming of offerte? Indien tegen beter weten in een aanvraag tot deelneming of offerte wordt ingediend met een onderaannemer op wiens draagkracht beroep wordt gedaan maar die kennelijk niet voldoet aan het selectiecriterium, moet de kandidaat of inschrijver ook in dat geval een tweede kans krijgen om alsnog een geschikte onderaannemer voor te stellen? Niet onterecht leek de Raad van State in zijn arrest van 12 september 2019 dienaangaande te verwijzen naar “aperte fouten van de inschrijver inzake de keuze van zijn onderaannemers”. Waar het Hof van Justitie in een arrest van 3 juni 2021 (C-210/20) nog enigszins gevoelig leek te zijn voor het al dan niet gebrek aan zorgvuldigheid van de inschrijver in functie van “de middelen die hij ter zijner beschikking had om na te gaan of er sprake was van een schending door de entiteit op de draagkracht waarvan hij wilde rekenen”, is geen nuancering in die zin terug te vinden in de beschikking van 6 oktober 2021.

• Wat met de gelijke behandeling van de andere kandidaten of inschrijvers? Het Hof van Justitie vermeldt weliswaar dat, “de[…] aanbestedende dienst er overeenkomstig de […] beginselen van transparantie en gelijke behandeling voor moet zorgen dat de vervanging van de betrokken entiteit niet leidt tot een substantiële wijziging van de offerte van die inschrijver”. Kwalitatieve selectie is echter niet alleen aan de orde bij het indienen en beoordelen van offertes, maar ook bij aanvragen tot deelneming in het kader van tweefasige plaatsingsprocedures, waarin bovendien de mogelijkheid tot doorselectie bestaat (waarbij het aantal geschikte kandidaten dat een offerte mag indienen verder beperkt wordt). Moet een kandidaat, na de indieningsdatum van de aanvragen tot deelneming, nog de kans krijgen zijn onderaannemer die niet aan het selectiecriterium voldoet, te vervangen, wanneer deze kandidaat hierdoor (mogelijk) een betere rangschikking in de doorselectie verkrijgt dan het geval zou geweest zijn met de mankerende onderaannemer?

• Wat met de gelijke behandeling van de kandidaat of inschrijver die zelf aan het selectiecriterium poogt te voldoen? Dreigt in de lezing van het Hof van Justitie van artikel 63, lid 1, tweede alinea, tweede volzin van de Richtlijn 2014/24/EU (en dienovereenkomstig artikel 73, § 1, tweede alinea van het K.B. Plaatsing) geen ongelijke behandeling te ontstaat tussen de kandidaat of inschrijver die zelf niet voldoet aan een selectiecriterium en daarom meteen niet geselecteerd wordt en de kandidaat of inschrijver wiens onderaannemer niet aan het selectiecriterium voldoet, maar de kans krijgt om deze te vervangen en op die manier alsnog geselecteerd te worden?
• Wat met een deelnemer aan een combinatie die niet aan het selectiecriterium voldoet? Artikel 63, lid 1, in fine van de Richtlijn 2014/24/EU (evenals artikel 73, §1, in fine van het K.B Plaatsing) bepaalt dat onder dezelfde voorwaarden, waarop een kandidaat of inschrijver zich kan beroepen op de draagkracht van een onderaannemer, een combinatie zich kan beroepen op de drachtkracht van haar deelnemers. Hierbij lijkt uit de beschikking van 6 oktober 2021 in combinatie met het reeds vermeld arrest van 3 juni 2021 (C-210/20) te volgen dat ook een (kandiderende of inschrijvende) combinatie moet verzocht worden en dus de kans moet krijgen om de deelnemer die niet aan het selectiecriterium voldoet, te vervangen. Het moge duidelijk zijn dat bij de vervanging van een mankerende deelnemer van een combinatie de hiervoor geformuleerde bedenkingen zich des te scherper stellen. In dat geval gaat het immers om een wijziging (in de samenstelling) van de kandidaat of inschrijver als dusdanig.

De beschikking van 6 oktober 2021 van het Hof van Justitie roept bijgevolg toch wat vragen op voor de praktijk van het overheidsopdrachtenrecht. Heeft in die zin het Hof, dat de prejudiciële vraag in toepassing van artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering bij beschikking (en niet bij arrest) beantwoordde, misschien toch wat te voortvarend geoordeeld dat het antwoord “duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid of over dat antwoord redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan”?

Bron: Blockeel Timmermans Advocaten