Covid-19 crisis: juridische issues bij de uitvoering van overheidsopdrachten voor werken (Arcas Law)

Auteur: Joost Bosquet (Arcas Law)

Publicatiedatum: 19/03/2020

De corona-crisis treft de volledige economie en kondigt zich jammer genoeg aan als voorbode van één van de ergste recessies die ons land ooit gekend heeft. Hopelijk hoeft het echter zo’n vaart niet te lopen. Feit blijft dat de publieke bouwsector niet gespaard blijft en de opschorting van diverse werven zich aandringt. Hoe kan de aannemer en de aanbestedende dienst hiermee adequaat omgaan?

Overmacht – imprevisie

Overmacht kan worden gedefinieerd als het overkomen van een gebeurtenis die volledig vreemd is aan de persoon van de opdrachtnemer en onafhankelijk van zijn wil, redelijkerwijze niet te voorzien en menselijk onoverkomelijk, en die het hem onmogelijk maakt zijn verplichtingen binnen de opgelegde termijn na te komen. Bovendien mag de opdrachtnemer zich geen enkele fout te verwijten hebben in de gebeurtenissen, die het overkomen van die vreemde oorzaak zijn voorafgegaan, hebben voorbereid of vergezeld. Wil de aannemer / opdrachtnemer zich op overmacht beroepen voor het termijnverlies die maakt dat opdrachten niet tijdig zullen kunnen worden afgewerkt, zal hij niet kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar de pandemie. Hij zal in concreto dienen aan te tonen dat hij in het licht van de door de Ministerraad afgekondigde maatregelen en spijts alle nodige voorzorgsmaatregelen die hij kon treffen, niet in staat was een bepaalde zij het verminderde continuïteit op de werf aan te bieden. In de huidige wettelijke context wil dit zeggen dat men aannemelijk moet kunnen maken dat het hanteren van alle preventieve maatregelen tegen verspreiding en social distancing maatregelen niet kunnen worden nageleefd of niet volstaan om het welzijn van de arbeiders en aangestelden te garanderen. Het is aangewezen nu reeds een dossier ter zake aan te leggen, en in overleg te treden met de aanbestedende diensten aangaande gebeurlijke termijnverlenging. Overmacht en imprevisie werken wederkerig en kunnen dus ook voor de aanbestedende dienst een grondslag vormen om zich tijdelijk aan de contractuele verplichtingen te onttrekken.

Termijnverlenging en termijnschade

De Corona-pandemie is een valabele rechtsgrond voor de opdrachtnemer om omwille van onvoorziene en onvermijdbare omstandigheden een vordering tot termijnverlenging en termijnschade in te dienen (art. 38/9 AURK.B.). Bij overheidsopdrachten is immers een soepelere regeling van kracht waarbij imprevisie (onvoorziene omstandigheden die leiden tot een redelijke onmogelijkheid om de werf voort te zetten) aanleiding kunnen geven tot een prijsaanpassing of termijnverlenging. Hiervoor wordt best voorbehoud gemaakt. De te bewijzen prijsstijging dient evenwel het contractueel evenwicht ernstig aan te tasten, d.w.z. een schade te veroorzaken van minstens 2.5% van de waarde van de initiële opdracht of – indien minstens 50% van de gunningscriteria van de opdracht de prijs betroffen – een schade vanaf:

a) 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of
gelijk is aan 15.000.000 euro;

b) 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of
gelijk is aan 30.000.000 euro;

c) 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro;

Schorsing van de werf ?

Van zodra de maatregelen van de regering echter tot gevolg hebben dat de verplaatsing van werknemers en arbeiders wordt beperkt, kunnen de aanbestedende overheden een schorsingsbevel van de werf uitvaardigen omwille van externe omstandigheden die de normale voortgang van de werf verhinderen in het belang van de volksgezondheid en geconfronteerd met maatregelen van overheidswege. Voor deze schorsing kan de aannemer vervolgens geen vergoeding vorderen (art. 38/12 §1 AUR-K.B.). Volgens de meerderheid van de rechtsleer verhindert dit evenwel niet dat de aannemer een compensatie vordert omwille van overmacht en onvoorziene omstandigheden. Hierover bestaat geen rechtszekerheid op grond van de bestaande rechtspraak. De mogelijkheid om de werf te schorsen zonder vergoedingsplicht omwille van andere externe omstandigheden dan weersomstandigheden (zoals hier) is overigens maar ingevoerd met ingang van 28 april 2018, voor de opdrachten die vanaf 28 april 2018 worden bekendgemaakt of hadden moeten worden bekendgemaakt, alsook voor de opdrachten waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking, vanaf 28 april 2018 wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte. Eenzelfde regeling is mogelijk bij overheidsopdrachten die werden bekend gemaakt vóór 30 juni 2017.

Afwikkeling van de schade

Bij het aankondigen van termijnschade aan de aanbestedende dienst zal de opdrachtnemer binnen de 30 dagen na het losbreken van de pandemie moeten handelen om zijn rechten te vrijwaren. De eerste maatregelen van overheidswege werden opgelegd op 13/03/2020. Er moet dus veiligheidshalve een aangetekend schrijven aan de aanbestedende dienst moeten worden gericht vóór 12 april 2020. Bij de aanzegging van termijnschade zal de opdrachtnemer bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doen kennen. Er wordt aanbevolen een benaderende vergoeding per werkdag op te geven dat de veiligheidsmaatregelen inzake de corona-crisis aanhouden, berekend in functie van de kostenstructuur van de werf.

Lees hier het originele artikel