Caveat voor het woord ‘moeten’ in bestekken (Publius)

Auteurs: Sofie Logie en Fien D’Haenens (Publius)

Publicatiedatum: 12/02/2021

Uit het recente arrest van 19 januari 2021 met nr. 249.527 van de Raad van State blijkt nog maar eens dat het gebruik van het woord ‘moeten’ in het bestek de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid aanzienlijk inperkt.

De Raad van State herhaalt vooreerst haar vaste rechtspraak dat het op de eerste plaats toekomt aan de aanbestedende overheid om te oordelen een afwijking in de offerte al dan niet als een substantiële onregelmatigheid beschouwd moet worden. De Raad van State mag enkel nagaan of de beoordeling van de aanbestedende overheid steunt op een zorgvuldig onderzoek en of daarbij de grenzen van een redelijke beoordeling niet zijn overschreden.

Het gebruik van het woord ‘moeten’ in de technische besteksbepalingen wijst op het essentiële karakter van de bepaling, waarbij een afwijking leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte.

In casu was de technische vereiste als volgt omschreven : “De VLF (generator) moet aan de volgende eisen voldoen…”.

Door het gebruik van het werkwoord ‘moeten’ wordt de aanbestedende overheid in beginsel geacht een dwingende verplichting op te leggen aan de inschrijvers, zodat de argumentatie van de aanbestedende overheid dat het gaat om een louter indicatieve opsomming niet kan worden bijgevallen.

Aangezien de offerte van de gekozen inschrijver niet aan deze technische vereiste voldeed, werd de gunningsbeslissing door de Raad van State geschorst.

Hoewel de Raad ons inziens niet uitsluit dat er concrete omstandigheden kunnen zijn om een bepaling met het woord ‘moeten’ toch als niet-essentieel te beschouwen, kunnen wij enkel aanraden om waakzaam te zijn met het gebruik ervan in opdrachtdocumenten.

Lees hier het originele artikel