Bedrijfsgeheimen versus het recht op een eerlijk proces: Hof van Justitie benadrukt motiveringsplicht bij weigering toegang tot offertes (Lydian)

Auteurs: Jens Debièvre en Matthias Castelein, Lydian (22/09/2021)

Vaak probeert een misnoegde inschrijver, wanneer hij een gunningsbeslissing aanvecht, de inhoud van de winnende offerte te achterhalen. Even vaak weigert de aanbesteder de toegang tot deze informatie met verwijzing naar het vertrouwelijk karakter ervan. Zelden tot nooit motiveert de aanbesteder de weigering. De loutere verwijzing naar de vertrouwelijkheid wordt als afdoend beschouwd. Het Europese Hof van Justitie onderstreept in een recent arrest het belang van de motivering van een dergelijke weigering. Zonder, zo meent het Hof, komt de rechtsbescherming van de afgewezen inschrijver in het gedrang.

1. TRANSPARANTIE VERSUS VERTROUWELIJKHEID

De plicht tot openheid naar de deelnemers aan de plaatsingsprocedure, kortweg de transparantieplicht geheten, is een basisprincipe in het overheidsopdrachtenrecht (cf. art 4 Wet Overheidsopdrachten). Het staat garant voor de gelijke behandeling der deelnemers en de organisatie van een eerlijke mededinging naar de opdracht (cf. HvJ 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta). Echter, ook de vertrouwelijke behandeling van bedrijfsgevoelige informatie, vervat in de kandidaturen of offertes, is een basisbeginsel in datzelfde overheidsopdrachtenrecht (art. 13, §2 Wet Overheidsopdrachten). De als zijnde vertrouwelijk aan de aanbesteder overgemaakte informatie, waaronder (maar niet beperkt tot) de zgn. fabrieks- of bedrijfsgeheimen, mogen niet worden bekend gemaakt.

Deze principes komen tegenover mekaar te staan in het geval van een betwisting van de (selectie- of) gunningsbeslissing: enerzijds moet de aanbesteder motiveren waarom deze of gene kandidatuur of offerte beter is dan de andere (a.d.h.v. een concrete, onderlinge vergelijking), anderzijds mag deze motivering de als vertrouwelijk bezorgde informatie niet openbaren.

In zijn rechtspraak heeft de Raad van State reeds aanvaard dat een loutere verwijzing naar het vertrouwelijkheidsbeginsel niet volstaat om de openbaarmaking van informatie over kandidaturen of offertes te weigeren (cf. RvS 18 juni 2002, nr. 107.951). De aanbesteder moet duidelijk en omstandig motiveren waarom het particuliere ondernemingsbelang, dat men middels de vertrouwelijkheid wil beschermen, zwaarder doorweegt dan het algemeen belang van transparantie en openbaarheid (cf. RvS 15 februari 2012, nr. 217.990). Zulks neemt evenwel niet weg dat de Raad van State niet snel geneigd is, en al zeker niet in een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, om de vertrouwelijkheid te lichten (cf. RvS 9 april 2009, 192.284 en RvS 10 maart 2020, nr. 247.281).

2. DE POSITIE VAN HET HOF VAN JUSTITIE

Het Hof van Justitie heeft zich in een recente zaak (HvJ 7 september 2021, C-927/19, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras) moeten uitspreken over de vraag van een Litouwse inschrijver, wiens offerte als 2e werd gerangschikt, om inzage te krijgen in de offerte van de gekozen inschrijver. De vraagsteller vermoedde dat de winnende inschrijver niet voldeed aan de gestelde selectiecriteria. De aanbesteder weigerde toegang en gaf louter aan dat de gekozen inschrijver wel degelijk voldeed. De Litouwse rechter vroeg het Hof hoe de bescherming van vertrouwelijke informatie moest worden verenigd met het recht van verdediging van de vraagsteller. Eerder had het Hof zich immers terughoudend opgesteld en de voorkeur gegeven aan de bescherming van de vertrouwensband tussen aanbesteder en inschrijver, opdat zij vrijuit de nodige informatie zouden kunnen uitwisselen tijdens de plaatsingsprocedure (cf. HvJ 14 februari 2008, C‑450/06, Varec).

Belangwekkend is dat het Hof in zijn arrest van 7 september ll. duidelijk stelt dat de Richtlijn 2016/943/EU betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (zgn. bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan geen toepassing vindt in dit geval.

Vervolgens geeft het Hof aan dat de Europese vereisten inzake rechtsbescherming bij plaatsing van overheidsopdrachten (cf. Richtlijn 89/665/EEG) dermate ruim moeten worden opgevat dat een afgewezen inschrijver een beroep in rechte moet kunnen instellen dat uitsluitend betrekking heeft op de weigering van de aanbesteder om hem als vertrouwelijk bestempelde informatie mee te delen (d.w.z. zonder dat deze inschrijver noodzakelijkerwijs ook de rechtmatigheid van de (selectie- of) gunningsbeslissing moeten aanvechten). Wel kunnen de lidstaten vereisen dat eerst de voorhanden zijnde administratieve beroepen moeten worden uitgeput.

Tot slot, en dit is het belangrijkste, volgt het Hof het advies van zijn advocaat-generaal, door te bevestigen dat elke selectie- en gunningsbeslissing met reden omkleed moet zijn, d.w.z. die informatie moet bevatten die een misnoegde deelnemer aan de plaatsingsprocedure in staat stelt om op doeltreffende wijze de beslissing aan te vechten. Dit is de kern van de materiële motiveringsplicht zoals deze ook blijkt uit de rechtspraak van de Raad van State.

Echter, zo meent het Hof, noopt deze motiveringsverplichting de aanbesteder er niet toe om alle informatie m.b.t. een kandidatuur of offerte wereldkundig te maken. Het komt de aanbesteder toe om te oordelen of het al dan niet gerechtvaardigd is om de vertrouwelijkheid van de informatie die door de kandidaten of inschrijvers ter beschikking werd gesteld, geheel of gedeeltelijk te handhaven.

3. WAT HEBBEN WE GELEERD?

Met dit arrest geeft het Hof van Justitie ondubbelzinnig aan dat de afgewezen inschrijver afzonderlijk in rechte kan opkomen tegen de weigering tot openbaarmaking vanwege de aanbesteder, zonder dat daarom tezelfdertijd reeds de onderliggende selectie- of gunningsbeslissing wordt aangevochten. Daar staat tegenover dat de aanbesteder de betrokken kandidaat of inschrijver moet inlichten in geval van een beslissing tot openbaarmaking van de door hem als vertrouwelijk aangemerkte gegevens, zodat deze betrokken kandidaat of inschrijver ook in rechte kan optreden om de openbaarmaking alsnog te verhinderen. Anders gezegd, het vertrouwelijkheidsbeginsel is geen vrijgeleide om zonder meer vragen tot informatieverstrekking te weigeren en de vraagsteller moet tegen deze weigering in rechte kunnen opkomen, maar degene wiens informatie dreigt openbaar te worden gemaakt, moet hier evenzeer in rechte tegen kunnen protesteren.

De Belgische regels inzake rechtsbescherming bij plaatsing van overheidsopdrachten voorzien niet in een bijzondere beroepsprocedure i.g.v. weigering van toegang tot informatie. De vraag rijst of deze weigering een beslissing uitmaakt die is bedoeld onder de Wet Rechtsbescherming van 17 juni 2013. Het is immers geen van de uiteindelijke gunningsbeslissing afsplitsbare ‘voorbeslissing’. Eerder lijkt dit een zaak te zijn voor de gewone rechter. Het is echter betwijfelbaar dat deze nuttig kan tussenkomen (en dus de overheid kan bevelen de informatie alsnog over te leggen) alvorens de termijn om nuttig op te komen tegen de beslissing op grond waarvan men de openbaarmakingsvraag stelt, is verstreken (inz. wat het schorsingsberoep betreft). Eerder lijkt de niet-gekozen kandidaat of inschrijver zijn heil te moeten zoeken in het verzoeken van de gevatte verhaalsinstantie (Raad of gewone rechter) om in het kader van een hangend schorsings- of annulatieberoep, alsnog de openbaarmaking te bevelen, opdat bijkomende argumenten uit deze vrijgekomen informatie zouden kunnen worden geput. En hier knelt het schoentje: vaak zal de (kortgeding) rechter, mede gelet op de urgentie en de techniciteit van het vraagstuk, geneigd zijn om voorrang te geven aan de bescherming van de vertrouwelijkheid. Overigens, als de betrokken kandidaat of inschrijver, wiens informatie wordt opgevraagd, niet is tussengekomen in de procedure, is het nog maar de vraag of hij nuttig kan protesteren tegen deze openbaarmaking, zoals het Hof eveneens vereist.

Bron: Lydian