Zit na invoering van een ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid straks iedereen aan het Belgisch vennootschapsrecht? (Corporate Finane Lab)

Het nieuwe jaar komt met de belofte van een nieuw vennootschapsrecht.

Eén van de meest fundamentele wijzigingen in de vooropgestelde hervorming van het vennootschapsrecht is de mogelijkheid om vrij het toepasselijk vennootschapsrecht te kiezen (vulgo: de statutaire zetelleer). Oprichters en aandeelhouders van een Belgische onderneming worden vrij in de keuze van de  lex societatis . Een Belgische onderneming zal, zonder enig reëel aanknopingspunt met de betrokken jurisdictie, kunnen kiezen voor het recht van Nederland, Bulgarije of Malta of — en hier zou de Belgische wetgever verder gaan dan dan enige Europese verplichting —  van Oezbekistan, Delaware of Panama.

Een andere voorgestelde wijziging zou de invoering zijn van een maximumbedrag voor bestuursaansprakelijkheid voor een feit of complex van feiten (de “cap“).

Voor Belgische of  buitenlands ondernemers zal die ‘cap’ een van de meest unieke aspecten van het Belgisch vennootschapsrecht vormen.  In deze post gaan we in op mogelijke interferenties tussen de ‘cap’ en de mogelijkheid om je vennootschapsrecht vrij te kiezen. 

1.

Wat zal de invloed van zijn van de regels inzake de cap op de keuze van toepasselijk vennootschapsrecht door ondernemers die werkelijke activiteiten in België hebben? Ze gaan de keuze hebben tussen Belgisch of een buitenlands vennootschapsrecht.

Onze gok zou hier zijn dat ze omwille van de “cap’ massaal gaan blijven kiezen voor Belgisch vennootschapsrecht, ook al kunnen ze shoppen op de wereldmarkt van vennootschapsrechten.

Er is ons geen jurisdictie bekend met een regel inzake bestuursaansprakelijkheid die even insiders-vriendelijk is als de voorgestelde cap (zie bv. de veel strengere regels in Delaware).

Waarom schatten we de cap als een doorslaggevend element in? Bestuursaansprakelijkheid is vaak de ultieme remedie  voor vele, indien niet de meeste, andere regels van vennootschapsrecht.  Een cap zwakt die remedie erg af en vijlt in één beweging de scherpe kantjes van alle andereregels van vennootschapsrecht.

Een strenge regel inzake, pak weg, winstuitkering, alarmbelprocedure of rapportering van cijfers, wordt veel makkelijk te verteren als de cap de handhaving ervan via bestuursaansprakelijkheid aan een korte leiband houdt. Ubi non est remedium, ibi non est ius.

2.

Zullen de regels inzake de cap ook ondernemers met enkel werkelijke activiteiten in het buitenland induceren om te kiezen voor Belgisch vennootschapsrecht voor die buitenlandse activiteiten?

Onze gok zou hier zijn dat dit niet het geval zal zijn.

We achten immers de kans klein dat een buitenlandse rechter de Belgische cap zou toepassen voor een fout of schade die een sterkte connectie heeft met dat buitenland.

Neem bv. een Duitse ondernemer die zou kiezen voor Belgisch vennootschapsrecht voor zijn activiteiten in Duitsland. Kan deze ondernemer de Belgische cap inroepen indien hij bij een faillissement aansprakelijk wordt gesteld? Dat lijkt zeer onwaarschijnlijk, zelfs al zou dat Belgisch vennootschapsrecht de cap op faillissementsaansprakelijkheid van toepassing verklaren. Een Duitse rechter zal Duits insolventierecht toepassen voor de aansprakelijkheid en daarbij hoogstwaarschijnlijk oordelen  dat de cap uit het Belgisch vennootschapsrecht van geen tel is.

Een keuze voor Belgisch vennootschapsrecht voor buitenlandse activiteiten zal dan ook zelden leiden tot een toepassing van de Belgische regels inzake de cap.

3.

Zullen de regels inzake de cap buitenlandse ondernemers induceren om te investeren in activiteiten in België?

Het verschil met de tweede vraag is dat er in dit geval een reële connectie is met België. In het debat over de merites van vrije keuze wordt het onderscheid tussen beide vragen te weinig gemaakt.

Het verschil met de eerste vraag is dat in dit geval het nog geen gegeven is dat er werkelijke activiteiten in België zijn.

We achten het niet uitgesloten dat de regels inzake de cap hier een  positief effect zouden kunnen hebben. Voor Belgische activiteiten kan de buitenlandse ondernemer immers wel profiteren van de cap indien hij kiest voor Belgisch vennootschapsrecht door de oprichting van een Belgische dochtervennootschap. Indien de aansprakelijkheid van de bestuurders van de Belgische dochtervennootschap aan de orde komt is de kans immers groot dat een Belgische rechter hier over oordeelt (bv. omdat Belgisch insolventierecht wordt toegepast of omdat de lex loci delicti in België ligt). Deze Belgische rechter zal hiervoor altijd de Belgische regels inzake de cap toepassen.

Het belang van vennootschapsrecht van de lokale vestiging bij de keuze van een land  om te investeren is overigens buitengewoon klein.  Bij een dochtervennootschap die door één aandeelhouder wordt gecontroleerd is de administratieve last van corporate housekeeping doorgaans belangrijker dan de kwaliteit van de regels inzake corporate governance.  De basisafspraken tussen de aandeelhouders, bestuur, management en andere insiders worden immers bepaald door het vennootschapsrecht van toepassing op de moedervennootschap.

Als het vennootschapsrecht van een volledig gecontroleerde dochter al een rol speelt is het in de verhouding met outsiders. De moedervennootschap die alle aandelen in handen heeft ligt niet wakker van anti-dilutieregels of de verdeling van stemrechten bij de dochter, wel van mogelijk inspraakrechten door derden of van aansprakelijkheid ten aanzien van schuldeisers. Net  daarom kan het best zijn dat de mogelijkheid van een inperking van bestuursaansprakelijkheid voor activiteiten in België in het voordeel kan spelen van België als investeringsland.

Dit is overigens niet per se altijd een goede zaak. België zou net een interessant land kunnen worden om te investeren in activiteiten met een grote kans op aansprakelijkheid ten aanzien van derden.

*  *  *

Vrije keuze van vennootschapsrecht betekent dat wetgevers met mekaar in competitie komen als begeerde bruid bij de keuze van een toepasselijke vennootschapsrecht. Zoals bekend zijn er twee verhalen rond deze competitie:  het zou een race to the top vormen dan wel een race to the bottom.

Volgens de eerste opvatting zullen oprichters, aandeelhouders en bestuurders in hun eigen belang kiezen voor het meeste efficiënte vennootschapsrecht dat door  snelle, voorspelbare en goede rechtbanken wordt toegepast.

Volgens de tweede opvatting zullen oprichters, aandeelhouders en bestuurders kiezen voor een vennootschapsrecht dat de risico’s van hun activiteiten zoveel mogelijk afwentelt op derden, in het bijzonder onvrijwillige schuldeisers en andere schuldeisers die hun gedrag niet (kunnen) aanpassen aan een voor hen ongelukkige keuze van toepasselijk vennootschapsrecht. Denk aan werknemers, kleine leveranciers, consumenten, slachtoffers van milieuschade of andere onrechtmatige daden.

De lezer oordele in welk verhaal de voorgestelde regels inzake de ‘cap’ het best passen.

Lees hier het originele artikel