Over zombievennootschappen, slapende vennootschappen en een ambitieuze wetgever (Corporate Finance Lab)

1. Zombievennootschappen

Uit recente rapporten van de OECD blijkt hoe de markt wordt geteisterd door zogenaamde “zombievennootschappen”. Dit fenomeen wordt in deze studies gedefinieerd als vennootschappen die al meer dan tien jaar bestaan en die gedurende drie opeenvolgende jaren hun verschuldigde interest niet kunnen betalen met hun winsten. Elders lezen we dat in België 15% van onze bedrijven in  een zombietoestand zou verkeren (http://trends.knack.be/economie/bedrijven/belgie-telt-60-610-zombiebedrijven/article-normal-840033.html). De aanwezigheid van deze vennootschappen in het rechtsverkeer resulteert in (i) marktverstoring, ten nadele van “gezonde” ondernemingen die hierdoor geen toegang tot de markt krijgen, of (ii) een besteding van middelen aan activiteiten zonder bestendige toekomst.

De oorzaken van het bestaan van deze vennootschappen zijn divers. Gaande van goedkope financiering (voor schuldeisers kan het voordeliger zijn bijkomend krediet te verschaffen in plaats van definitief het verschafte krediet als sunk cost af te schrijven), tot beschermende insolventieprocedures zoals de WCO en de toekenning van  subsidies. Een cocktail hiervan maakt dat deze vennootschappen niet uit de markt verdwijnen.

2. Slapende vennootschappen: nachtmerrie van het organisatierecht

Slapende vennootschappen kan men als een variant – misschien zelfs de meest extreme vorm? –  van zombievennootschappen beschouwen. Dit zijn vennootschappen die, hoewel ze niet formeel werden ontbonden, minstens tijdelijk geen activiteit meer uitoefenen ter verwezenlijking van hun statutair doel. De Belgische wetgever tracht al sinds 1995 deze vennootschappen uit de markt te verwijderen. In een eerdere blogpost besproken we reeds bondig de laatste poging van de wetgever hiertoe, met de wet van17 mei 2017.

In een artikel in het recentste nummer van DAOR reikten we mogelijke oorzaken aan voor het bestaan van deze slapende vennootschappen, gingen we na of het nieuwe art. 182 W.Venn. tegemoet komt aan de tekortkomingen van het vorige regime en plaatsten we het Belgisch kader in een rechtsvergelijkend perspectief.

Wat de oorzaken betreft, blijken deze diep verankerd in het vennootschapsrecht en het DNA van de vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid:

(i) Het bestaan van de slapende vennootschappen vloeit logisch voort uit de vaststelling dat deze vennootschappen onder de default-regel worden aangegaan voor onbepaalde duur. Dit verschaft hen een uitzonderlijke bestendigheid, maar maakt ook dat een initiatief tot ontbinding is vereist door de partijen aan wie het vennootschapsrecht de ontbindingsbevoegdheid toekent: in beginsel is dat de meerderheid van aandeelhouders op de buitengewone algemene vergadering, zoals vereist voor statutenwijziging. Als residuele gerechtigden op het vennootschapsvermogen garandeert een besluit tot ontbinding door de aandeelhouders het best dat de ontbinding in het belang van de vennootschap plaatsheeft. Hun residuele aanspraak verschaft hen daarenboven een adequate ontbindingsincentive (d.i. een subjectieve drijfveer om ontbinding te initiëren).

Dat brengt met zich dat de vennootschap evenwel niet uit het rechtsverkeer zal verdwijnen wanneer de aandeelhouders deze ontbindingsincentive ontberen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de aandeelhouders geen netto-aanspraak hebben bij gebrek aan netto-actief. Hetzelfde geldt wanneer de vereffeningskosten ertoe zouden leiden dat het netto-actief waar ze wel aanspraak op zouden maken, zou verdwijnen ten gevolge van vereffeningskosten. Ook de angst voor een (externe) vereffenaar is een niet uit te sluiten motief om de vennootschap zacht te laten inslapen, in plaats van ontbinding te initiëren. Vaak zijn slapende vennootschappen overigens informeel ontbonden, maar blijft een formeel ontbindingsbesluit achterwege: dat maakt hen echte “levende doden” of zombievennootschappen. De wetgever tracht dit op te lossen door in gerechtelijke ontbinding te voorzien, op initiatief van derden. De tussenkomst van een rechter vervangt de ontbindingsincentive als mechanisme ter vrijwaring van het vennootschapsbelang bij ontbinding.

(ii) Eveneens van belang is dat vennootschappen worden aangegaan voor een onbepaalde duur en niet ter verwezenlijking van een bepaalde activiteit. Inactiviteit leidt immers evenmin tot ontbinding. De formele verplichting tot statutaire vermelding van het vennootschapsdoel houdt geen verplichting in tot daadwerkelijke en voortdurende uitoefening van activiteiten ter verwezenlijking van dat doel. Het vennootschapsdoel is eerder een beperking (overigens slechts zeer beperkt in prokura-vennootschappen) wanneer de vennootschap optreedt dan een verplichting tot daadwerkelijke en voortdurende nastreving van een reële activiteit. De ontbindingsgrond  vervat in art. 39, 2° W.Venn., krachtens dewelke een vennootschap van rechtswege wordt ontbonden ten gevolge van het tenietgaan van de zaak of door voltrekking van de handeling heeft vandaag slechts zeer beperkte werking in de vennootschapsvormen met volkomen rechtspersoonlijkheid. Dit is een gevolg van de mogelijkheid tot doelwijziging (sinds de verdwijning van de leer van de essentiële elementen), de mogelijkheid van ruime formulering van het doel of de opname van een niet-aflopende doel in de statuten. De mogelijkheid van latere heropleving middels doelwijziging redt de slapende vennootschappen van de ontbinding van rechtswege wegens inactiviteit. Ook deze inactieve vennootschappen, die op basis van artikel 39, 2° W.Venn. niet langer van rechtswege uit het rechtsverkeer verdwijnen, komen in aanmerking voor gerechtelijke ontbinding op basis van art. 182 W.Venn., wanneer zij aan de voorwaarden daartoe voldoen.

3. De nieuwe procedure inzake gerechtelijke ontbinding van slapende vennootschappen

Het nieuwe artikel 182 W.Venn. kan worden beschouwd als een voorsmaakje voor de ingrijpende hervorming van het vennootschapsrecht die op poten wordt gezet. Zelden wordt benadrukt dat de wetgever een ambitieuze hervorming van de vereffeningsprocedure plant, die  voorgaande hervormingen in dit bijzonder woelig leerstuk ruim overtreft (klik hier voor een samenvatting van de voorstellen). Uit het bovenstaande blijkt het belang van een goede vereffeningsprocedure: enerzijds vormt de vereffening het laatste moment waarop gerechtigden op het vennootschapsvermogen hun rechten kunnen afdwingen (dit kwalificeerden we in een eerdere blogpost als het hoog “nu-of-nooit”-gehalte van de vereffening), anderzijds biedt de vereffeningsprocedure de aandeelhouders de kans een formeel einde te stellen aan hun vennootschap. Als het bestaan van slapende vennootschappen en zombievennootschappen iets aantoont, is het dat de drempel hiertoe best niet te hoog is: aandeelhouders laten hun vennootschap anders achter in slapende toestand middels een informele ontbinding. Een evenwichtsoefening dringt zich op.

Opvallend aan het nieuwe art. 182 W.Venn. is wat wij eerder benoemden als het “derde scenario”. Deze nieuwigheid ten aanzien van het vorige artikel 182 W.Venn. biedt de rechter die een vennootschap gerechtelijk ontbindt naast de organisatie van een vereffeningsprocedure (eerste scenario) of de onmiddellijke sluiting van de vereffening (tweede scenario) de mogelijkheid de vennootschap te ontbinden zonder benoeming van een vereffenaar (derde scenario). De vennootschap blijft dan in limbo: enerzijds bestaat zij voort voor haar vereffening (art. 183 W.Venn.), anderzijds wordt geen vereffenaar benoemd en zullen dus geen vereffeningswerkzaamheden worden verricht. Wanneer binnen het jaar geen enkele belanghebbende alsnog de benoeming van een vereffenaar vordert, worden de schulden van rechtswege oninbaar, komen de activa toe aan de Staat en wordt de vereffening geacht te zijn gesloten. Als belanghebbenden gelden zowel aandeelhouders als schuldeisers. De wetgever legt de bal in hun kamp: achten ook zij het sop de kool niet waard, zal de vennootschap verdwijnen zonder vereffening.

Dit derde scenario vormt een gulden middenweg tussen de botte hakbijl van de onmiddellijke gerechtelijke sluiting van de vereffening of de organisatie van een (dure) vereffeningsprocedure, voor een vennootschap waarin voorheen niemand nog interesse leek te tonen. Men mag niet vergeten dat ook bij onmiddellijke gerechtelijke sluiting schuldeisers “vergeten” kunnen worden. Deze staan dan nog meer in de kou dan bij de sluiting van de buitengerechtelijke vereffening: de nietigverklaring van het sluitingsbesluit of de pauliaanse niet-tegenwerpelijkheid staat hen dan immers niet ter beschikking.

4. Besluit

Voor een bespreking van het uitgebreide toepassingsgebied van het nieuwe artikel 182 W.Venn. en de nieuwe procedure verwijzen we naar het artikel in DAOR. Als we de hervorming van de gerechtelijke ontbindingsprocedure van slapende vennootschappen als een voorsmaakje voor de hervorming van het vennootschapsrecht in het algemeen en de vereffeningsprocedure in het bijzonder mogen beschouwen, smaakt dat alvast naar meer.

Lees hier het originele artikel