>>>Iets over het achtergestelde karakter van de inbreng van de aandeelhouder (Corporate Finance Lab)

Iets over het achtergestelde karakter van de inbreng van de aandeelhouder (Corporate Finance Lab)

Auteur: Simon Landuyt (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 27/10/2020

S. Landuyt, “Efficiënte risicoverdeling in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en de achterstelling van aandeelhoudersvorderingen”, Intersentia, 2020, xviii + 462 p.

Het onderscheid tussen aandeelhouders en schuldeisers wordt gezien als de summa divisio van het vennootschapsrecht. Dit is des te meer het geval voor de “volkomen” rechtspersonen, zoals de BV en de NV. De rechten en plichten verbonden aan aandelen zijn dan ook fundamenteel verschillend van deze waarover een typische schuldeiser beschikt.

Één van deze verschilpunten heeft betrekking op de oorspronkelijke wijze van verkrijging. Aandelen kunnen in principe enkel verkregen worden middels een inbreng.[1] Deze inbreng is “achtergesteld”. Dat wil zeggen, ze kan maar worden terugbetaald of teruggegeven nadat alle “schuldeisers” zijn voldaan. Dit dwingend principe is onomstreden naar Belgisch recht en mogelijks het meest kenmerkende element van een aandeel.

Implementatie van de achterstelling

Dit achtergesteld karakter volgt uit de systematiek van het WVV. Artikel 2:97, §3, eerste lid WVV bepaalt dat de aandeelhouders bij vereffening van de vennootschap ontvangen wat van het vennootschapsvermogen overblijft nadat de schuldeisers zijn betaald. [2] Deze bepaling zorgt er met andere woorden voor dat bij vereffening de aandeelhouders, althans op basis van de rechten die ze verkregen hebben in ruil voor een inbreng, geen aanspraak op het vennootschapsvermogen kunnen laten gelden zolang niet alle schuldeisers zijn voldaan. Of alle schuldeisers voldaan zijn kan maar definitief en zonder twijfel bepaald worden wanneer alle vorderingen van de vennootschapsschuldeisers zich effectief gematerialiseerd hebben en alle activa gerealiseerd zijn.

In sommige gevallen is het wenselijk om voorafgaand aan de vereffening de vorderingen van de aandeelhouders reeds te laten materialiseren. In dat geval is de beslissing van de vennootschap tot eigenlijke of oneigenlijke uitkering van activa uit het vennootschapsvermogen aan de aandeelhouders onderworpen aan een reeks voorwaarden die ervoor proberen te zorgen dat deze uitkeringen de vorderingen van de schuldeisers niet aantasten. De belangrijkste regel die daarvoor moet zorgen bij NV en BV is de balanstest. Deze verbieden, kort gezegd, uitkeringen indien daardoor het netto-actief negatief zou worden (bij de BV) of zou zakken onder het bedrag van het statutair kapitaal (bij de NV).[3] Zoals Vananroye in zijn typische stijl schrijft gaat het bij dergelijke uitkeringsbeperkingen om: “[…] een beredeneerde gok of de voorgenomen uitkering het verhaalsrecht van de vennootschapsschuldeisers uiteindelijk in het gedrang zal brengen […]”.[4]

Juridisch karakter van de achterstelling

Hoe moet deze achterstelling dan juridisch-technisch worden geanalyseerd? Preliminair dient daarbij te worden opgemerkt dat de rechten die een aandeelhouder verwerft in ruil voor een inbreng, althans bij BV en NV, voorkomen uit de contractuele verhoudingen tussen de aandeelhouder en de vennootschap-rechtspersoon die bij de uitgifte van de aandelen zijn gecreëerd.[5]

Aangezien de rechten en verplichtingen verbonden aan een aandeel, en de wijze van verkrijging, door de wetgever zijn omschreven en gereguleerd beschouw ik een aandeel als een “bijzondere” of “benoemde” overeenkomst. Vanuit deze verbintenisrechtelijke invalshoek kan het (vermogens)recht van de aandeelhouders alsdan juridisch meer precies als volgt worden geanalyseerd.

De aandeelhouder beschikt, zolang de algemene vergadering niet beslist heeft tot uitkering, dan wel de vennootschap in vereffening is gesteld, niet over een opeisbare schuldvordering. Hij houdt slechts een eventueel recht op het vennootschapsvermogen.[6] Dit betekent dat nog niet aan alle constitutieve elementen om over een volwaardige schuldvordering te spreken is voldaan. Dit gebeurt maar op het moment dat er beslist is tot uitkering of vereffening. De vennootschap heeft zich tot dan niet verbonden tot uitkering van het overschot, zodat er niet van een volwaardig, zelfs voorwaardelijk, vorderingsrecht kan gesproken worden.[7] Immers er is, minstens theoretisch, geen zekerheid dat de vennootschap ooit zal beslissen om tot uitkering, dan wel tot vereffening, over te gaan.

In sommige gevallen zal de aandeelhouder wel reeds over een volwaardige schuldvordering beschikken. Dit zal, bijvoorbeeld, zo zijn wanneer de statuten bepalen dat een zekere fractie van de winst moet uitgekeerd worden, los van een beslissing van de algemene vergadering. Het is dus perfect mogelijk om een schuldvordering te geven aan de aandeelhouder (in ruil voor een inbreng) zonder dat deze als een eventueel recht kan beschouwd worden.

Dat de aandeelhouder een volwaardige schuldvordering heeft op basis van zijn vermogensrechten als aandeelhouder wil nog niet zeggen dat deze opeisbaar is. Het recht van de aandeelhouder verkregen in ruil voor een inbreng, en dit is het fundamentele onderscheid met de vennootschapsschuldeiser, is een recht onder opschortende voorwaarde. Ze hangt, althans bij vereffening,[8] af van de toekomstige en onzekere gebeurtenis dat er na betaling van de schuldeisers voldoende overschot is om de inbreng terug te betalen en de overblijvende winst uit te keren. Het feit dat er een overschot moet zijn is geen constitutief element van de vordering van de aandeelhouder, maar een opschortende voorwaarde. Of er al dan niet een overschot is immers – althans tot op zekere hoogte – extrinsiek aan de partijen. Dit in tegenstelling tot de beslissing tot uitkering die intrinsiek is aan de vennootschap.

Het juridisch-technische verschil tussen de vennootschapsschuldeiser en de aandeelhouder is alsdan zeer duidelijk. De vennootschapsschuldeiser en de vennootschap kunnen hun verbintenisrechtelijke verhouding vrij construeren, terwijl de vermogensrechtelijke vordering die verkregen wordt in ruil voor een inbreng in de meeste gevallen een eventuele vordering is. Een vordering die hoe dan ook dwingendrechtelijk onderworpen is aan de opschortende voorwaarde van voorafgaande betaling van alle anderen die rechten op het vennootschapsvermogen kunnen doen gelden die niet verkregen zijn in ruil voor een inbreng (i.e. schuldeisers). Dit heeft tot gevolg dat de inbreng – in de hypothese dat de aandeelhouders een homogene categorie vormen – op de terugbetalingsladder op de allerlaagste sport komt en dus de eerste buffer is voor alle andere vorderingsgerechtigden op het vennootschapsvermogen. Daarom worden de aandeelhouders ook wel nog de residual risk bearers genoemd. De schuldeisers worden soms fixed claimants genoemd aangezien ze – in tegenstelling tot de aandeelhouders – meestal een vaste en onvoorwaardelijke vordering hebben op het brutovermogen van de vennootschap.

De positie van de aandeelhouder in de kapitaalstructuur van de vennootschap

In mijn proefschrift dat ik begin dit jaar, net voor de lock-down, aan de UGent mocht verdedigen heb ik onderzocht wat de rationale is voor dit achtergesteld karakter van de inbreng van de aandeelhouder.

Welke rechten verbonden aan een aandeel, of welke persoonlijkheidskenmerken van personen die aandelen houden, maken de aandeelhouder tot een efficiëntere drager van risico dan een schuldeiser? Aan de hand van de economische methode onderzocht ik de relevante variabelen die een antwoord bieden op dit vraagstuk. Als kapstok daarvoor worden de regels met betrekking tot de – al dan niet automatische – achterstelling van aandeelhoudersleningen onderzocht, een typisch risicoverdelend mechanisme.

Een tipje van de sluier werd reeds eerder in het lab hier opgelicht. Het volledige verhaal kan vanaf nu gelezen worden in de commerciële editie van mijn proefschrift, dat recent werd uitgegeven bij Intersentia.

Lees hier het originele artikel


[1] In die zin bepaalt artikel 5:40 WVV voor de BV uitdrukkelijk dat een aandeel slechts kan uitgegeven worden in ruil voor een inbreng. Bij de NV zijn de effecten die het kapitaal vertegenwoordigen aandelen (artikel 7:45 WVV bepaalt dat het kapitaal verdeeld is in aandelen), en is het zeer duidelijk – en logisch – dat het maatschappelijk kapitaal enkel uit een inbreng kan bestaan (Anders zouden bijvoorbeeld de artikelen 7:4 WVV e.v., en bij uitbreiding de hele kapitaaldoctrine, geen steek houden).

[2] Na vereffening van alle schulden blijft het bruto-liquidatiesaldo over. Nadat alle inbrengen zijn uitbetaald blijft nog het netto-liquidatiesaldo of de liquidatiebonus over. Dit is de winst die de vennootschap tijdens haar bestaan heeft gemaakt. Zie hierover C. Berckmans, De Vereffeningsprocedure, Mechelen, Kluwer, 2014, 681 en 685.

[3] Specifiek voor de BV is er ook nog de liquiditeitstest die stelt dat er geen uitkeringen mogen gebeuren indien de vennootschap daardoor in betalingsmoeilijkheden zou komen.

[4] J. Vananroye, Organisatierecht: werfbezoek aan een onvoltooide piramide, Antwerpen, Intersentia, 2015, 11.

[5] Zo ook K. Geens en M. Wyckaert, Verenigingen en vennootschappen, Deel II De vennootschap, A. Algemeen deel in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 86 en vooral 92-93

[6] Cass. 28 maart 1957, Pas. 1957, I, 914 e.v., concl. W. Ganshof Van Der Meersch; Cass. 11 december 1962, RW 1964-65, 473; B. Van Bruystegem en L. Denys in Vennootschap en belastingen Antwerpen, Kluwer, bijwerking september 2008, Deel I, 3; J. Del Corral, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2014, 32-33.

[7] In de rechtsleer is er discussie over de vraag of de houder van een eventueel recht reeds over een schuldvordering beschikt op de “geboortedatum” van zijn eventueel recht, dan wel pas later. De voluntaristische strekking meent dat op het moment van de wilsovereenstemming over het eventueel recht de schuldvordering ontstaat, en op een later moment volmaakt wordt. Ze bestaat hoe dan ook al in de kiem. De materialistische visie stelt dat bij een eventueel recht er geen vorderingsrecht is, ook niet in de kiem. Dit betekent evenwel niet dat het eventueel recht niet kan beschermd worden volgens deze strekking. In die zin schrijft Ganshof Van Der Meersch: “Avant la naissance de droit de créance existe un droit présent, distinct de ce dernier, un droit à ce droit de créance si celui-ci vient de naître.”. Afhankelijk van tot welke strekking men behoort kan er dus gesteld worden dat de aandeelhouder (reeds vooraleer de beslissing tot uitkering/vereffening is genomen) over een schuldvordering op de vennootschap beschikt, dan wel niet.

[8] Bij uitkeringen bij continuïteit zijn de zaken iets complexer, maar de principes niet anders.

2020-11-04T08:43:10+00:00 9 november 2020|Categories: Vennootschapsrecht|Tags: , , , |