Wat is de IPR aanknopingsfactor voor bestuursaansprakelijkheid? (Corporate Finance Lab)

Onlangs verscheen bij Intersentia Leerstukken Ondernemingsrecht (eds. J. Vananroye en D. Van Gerven), een overzicht van enkele belangrijke thema’s uit het ondernemingsrecht na de hervormingen van het WER, het WVV en het nieuw BW.  In de bijdrage “Faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders” bespreken Professor Marieke Wyckaert (KU Leuven) en meester Dogan Alper (Braeckmans Advocaten) de interactie tussen de nieuwe bepalingen inzake bestuursaansprakelijkheid in het WER en in het WVV. Onder de IPR aanknopingsfactor voor bestuursaansprakelijkheid komt aan bod:

“De aanknopingsfactor om het toepasselijke insolventierecht af te bakenen wordt bepaald door het centrum van de voornaamste belangen (meestal aangeduid als het COMI of “centre of main interest”), waarbij voor rechtspersonen het COMI tot bewijs van het tegendeel wordt geacht zich te bevinden op de plaats van de statutaire zetel: dat bewijs moet worden geleverd aan de hand van een werkelijke zetelleer-benadering.[1] Daarnaast kan in elk land met een vestiging een secundaire, lokale procedure worden geopend.[2] Boek XX WER verandert niets aan deze rechtstreeks toepasselijke Europese regel.

Men kan lang discussiëren over de precieze betekenis van het COMI, maar in het Wetboek van Vennootschappen werd in elk geval een in hoge mate identieke aanknopingsfactor gebruikt voor rechtspersonen. Artikel 110 WIPR schreef tot 1 mei 2018 voor dat “rechtspersonen worden beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied zich vanaf de oprichting hun voornaamste vestiging bevindt”, maar als het recht van de plaats van voornaamste vestiging verwees naar het recht van de oprichtingsstaat, aanvaardde België dat dit recht toepassing vond. Met andere woorden, ook voor de bepaling van het toepasselijke rechtspersonenrecht keek het Belgische recht naar de werkelijke zetel. Zoals bekend, was deze regel in werkelijkheid evenwel sterk gekortwiekt onder invloed van de Europese rechtspraak inzake de vrijheid van vestiging: kort samengevat kon België nog steeds eisen dat een vennootschap slechts onder het Belgische recht viel als haar werkelijke zetel zich in België bevond, maar moest het vennootschappen met werkelijke zetel in België die op basis van het vennootschapsrecht van een andere lidstaat het recht hadden voor dat vennootschapsrecht te kiezen, als dusdanig erkennen.[3] Dat bracht Belgische ondernemingen tweemaal in het nadeel: niet alleen moesten zij op het Belgische grondgebied ondernemingen dulden die aan een ander vennootschapsrecht onderworpen waren, en daaraan kon de Belgische wetgever niets veranderen, tenzij Europa zou optreden.[4] Zij moesten daarnaast het Belgische vennootschapsrecht achterlaten als ze hun werkelijke vestiging naar het buitenland verplaatsten, althans in theorie; daaraan kon het Belgische recht wel verhelpen. Om die reden wordt met het WVV, in combinatie met een hopelijk aantrekkelijker vennootschapsrecht, gekozen voor een wereldwijde wederkerige toepassing van de statutaire zetelleer in het rechtspersonenrecht: de aanduiding van het toepasselijke recht gebeurt door de aanduiding van de ligging van de zetel in de statuten (art. 14 wet 23 maart 2018, die art. 110 WIPR wijzigde, in werking getreden op 1 mei 2018).[5]

Aanknopingsfactor voor de bestuursaansprakelijkheid bij faillissement

De bijzondere aansprakelijkheid die op bestuurders kan rusten in geval van een faillissement, is een deel van het faillissementsrecht, en is dus van toepassing op ondernemingen met COMI in België. Dat heeft het Hof van Justitie bevestigd in het arrest Kornhaas, waarbij het duidelijk heeft gemaakt dat het van geen belang is of een bepaalde lidstaat die regels heeft opgenomen in zijn vennootschapswetgeving dan wel in zijn faillissementswetgeving.[6]Met andere woorden, ook insolventieaansprakelijkheid zoals die voorheen was opgenomen in het Wetboek van Vennootschappen, vond toepassing op buitenlandse vennootschappen met werkelijke zetel in België.[7]

Om dit meteen ook in de wetteksten zelf duidelijk te maken, heeft de wetgever de bepalingen inzake bestuurdersaansprakelijkheid uit het Wetboek van Vennootschappen die een faillissement veronderstellen, overgeheveld naar het WER.[8] Dat verklaart meteen het déjà-vugevoel waarvan hierboven sprake . Elke twijfel over hun aanknopingsfactor, voor zover nog mogelijk, is nu helemaal overbodig: zij behoren tot de lex concursus. Deze verplaatsing verhoogt ook de consistentie van de wetgeving en de zichtbaarheid van deze bepalingen: een onderneming gevoerd in een rechtsvorm naar buitenlands recht maar met COMI in België hoeft maar op één plaats “(faillissements)recht te zoeken”.

Lees hier het originele artikel

[1] Zie art. 3.1 van Verordening (EU) 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures. Preambule (30) verduidelijkt dat het vermoeden wordt weerlegd als het hoofdkantoor van de vennootschap zich in een andere lidstaat bevindt dan de lidstaat van de statutaire zetel, en uit “een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van de vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt”.

[2] Art. 3.2 Verord. (EU) 2015/848.

[3] Zie o.m. K. Geens en M. Wyckaert, “De kwestie van de zetel van de vennootschap: een perpetuum mobile?” in Liber Amicorum Herman Braeckmans, Antwerpen, Intersentia, 215-226.

^[4] Zie in dit verband de voorstellen van de Europese Commissie in het “Company Law Package” dat op 25 april 2018 werd aangekondigd (te vinden op https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/doing-business-eu/company-law-and-corporate-governance_en#documents).

[5] Met een aantal correcties: zo wordt de Belgische rechter bevoegd voor aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders van rechtspersonen met een formele statutaire zetel buiten de EU (art. 13 wet 23 maart 2018, die art. 109 WIPR wijzigt); verder moeten niet-EU-vennootschappen de afzonderlijke jaarrekening voor het Belgische bijkantoor voortaan ook bekendmaken (art. 3:20 WVV). Over deze nieuwe aanknopingsfactor, zie K. Maresceau, “De invoering van de statutaire zetelleer en de procedure tot grensoverschrijdende omzetting” in Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht (ed.), Het ontwerp Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, Brussel, Larcier, 2018, 258.

[6] HvJ 10 december 2015, nr. C-594/14, Simona Kornhaas/Thomas Dithmar, TBH 2016, 436, noot H. De Wulf, “Kornhaas: verduidelijking over de interferentie van de vrijheid van vestiging voor vennootschappen met insolventierechtelijke bestuurdersaansprakelijkheidsregelen”.

[7] D. Bruloot, H. De Wulf en K. Maresceau, “Hervorming Vennootschapsrecht: Overzicht en evaluatie”, NJW 383, 2018, 427.

[8] D. De Marez en C. Stragier, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 341.”