Tijdelijk moratorium om ondernemingen te beschermen tegen bewarend en uitvoerend beslag en faillietverklaring (en gerechtelijke ontbinding). KB n° 15 van 24 april 2020 in Staatsblad, verlengd bij KB tot 17 juni 2020 (LegalNews.be)

Auteur: LegalNews.be

Publicatiedatum: 25/04/2020

In deze bijdrage sommen we, na een algemeen luik, de artikelen op, telkens met de volgens ons relevante motivering uit het Verslag aan de Koning.

Algemene motivatie in het Verslag aan de Koning

Ondernemingen kunnen bescherming zoeken tegen hun schuldeisers door gebruik te maken van de gerechtelijke reorganisatie bedoeld in Titel V van Boek XX van het Wetboek van economisch recht (hierna “WER”).

Ten eerste zou het stelselmatig beroep op de procedure van gerechtelijke reorganisatie tot een ongewenste overbelasting leiden van de ondernemingsrechtbanken, a fortiori in deze periode.

Ten tweede zou de opschorting bedoeld in artikelen XX.44 en XX.51 van het Boek XX van hetzelfde Wetboek ook niet voldoende zijn, want het probleem van de ondernemingen betreft ook en i.h.b. de schulden van de komende weken en maanden, terwijl in de gerechtelijke reorganisatie, de opschorting slechts geldt voor de “oude” schulden (in de opschorting) d.w.z. het historisch passief op het ogenblik van opening van de procedure.

Er werd gekozen voor een wettelijke maatregel die algemeen van toepassing is op ondernemingen in de zin van Boek XX WER die getroffen zijn door de gevolgen van de COVID-19 epidemie of pandemie. De regeling betekent een tijdelijk moratorium waarbij elke onderneming als schuldenaar, in beginsel, beschermd is tegen bewarend en uitvoerend beslag en faillietverklaring (en gerechtelijke ontbinding).

Deze tijdelijke maatregel, die de ondernemingen beschermt maar niet afwijkt van het beginsel van betaling van opeisbare schulden, zendt een duidelijke boodschap aan de ondernemingswereld die wordt getroffen door de gevolgen van de COVID-19 epidemie of pandemie:

• van enerzijds ondersteuning (ademruimte) en;
• anderzijds een “staakt het vuren” in een situatie waar ongeveer elke onderneming zowel schuldenaar als schuldeiser is.

Voordelen van het tijdelijk moratorium

Dit tijdelijk moratorium biedt volgende voordelen:

• efficiëntie op het vlak van kosten en timing: de maatregel heeft uitwerking zonder dat een verzoek moet worden ingediend bij de rechtbank, zonder neerlegging van stukken en zonder vonnis;
• gelijke behandeling van alle ondernemingen in de zin van Boek XX;
• de creatie van een level playing field met de ondernemingen in het buitenland waar gelijkaardige maatregelen zijn genomen of zullen worden genomen;

Daarnaast moet worden benadrukt dat de maatregel minimaal en beperkt is in die zin dat hij geen onnodige en niet doordachte wijzigingen meebrengt aan Boek XX, dat recent werd ingevoerd.

Ten slotte is deze maatregel proportioneel want in deze tijden

i) is het in ieder geval moeilijk om een uitvoerbare titel te verkrijgen of een faillietverklaring (vertraging in de inleiding; beperkte zittingen) en
ii) is er geen natuurlijke tendens en ook reputationeel geen aanmoediging om hard op te treden tegen schuldenaren.

Voor welke ondernemingen?

De regeling geldt uiteraard niet voor ondernemingen die reeds failliet verklaard zijn op de dag van inwerkingtreding van dit besluit; een onderneming waarvan de vordering in faillietverklaring hangende is op de dag van inwerkingtreding van dit besluit valt wel onder dit regime, maar kan krachtens artikel 1 dus wel failliet verklaard worden indien blijkt dat de onderneming reeds in staking van betaling was op 18 maart 2020.

Van de wettelijke opschorting worden uitgesloten de ondernemingen die op 18 maart 2020 reeds in staking van betaling waren. De problemen van deze ondernemingen zijn historisch en niet gerelateerd aan de huidige crisis.

In tegenstelling tot de opmerking van de Raad van State over de uitbreiding van de wettelijk opschorting naar de echtgenoot, gewezen echtgenoot, wettelijk samenwonende of gewezen wettelijk samenwonende van de debiteur die persoonlijk verbonden is voor de contractuele schulden van de debiteur die verbonden zijn met die beroepsactiviteit alsook tot de kosteloze borg, zijn de stellers van het ontwerp van mening dat een dergelijke uitbreiding niet wenselijk is, omdat zij niet in lijn ligt met de door het besluit nagestreefde eenvoud en ook niet nodig is in het licht van de korte duur waarvoor het besluit geldt.

Het besluit streeft maar één oogmerk na: de bescherming van de continuïteit van onze ondernemingen.

De voorgestelde uitbreiding zou de regeling aanzienlijk compliceren (denk bijvoorbeeld aan de te voorziene procedure om het kosteloos karakter te beoordelen of aan de vraag of de opschorting dan ook zou moeten gelden voor alle schulden). Wanneer de stellers van de bedoelde zekerheden zelf een onderneming zijn, genieten zij trouwens hoe dan ook van de door het besluit beoogde bescherming indien zij aan de voorwaarden daartoe voldoen. Ten slotte blijven de regels die de kosteloze borg beschermen uiteraard onverkort gelden.

Waarom de voorzitter van de ondernemingsrechtbank de opschorting (volledig of gedeeltelijk) kan opheffen

Om te vermijden dat deze regel zijn doel voorbijschiet en bepaalde ondernemingen ten onrechte genieten van deze bescherming, wordt in het besluit uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat de Voorzitter van de ondernemingsrechtbank de opschorting (volledig of gedeeltelijk) kan opheffen (deze bevoegdheid komt exclusief toe aan de overeenkomstig artikel XX.12, § 1, WER, bevoegde Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank, niet aan de beslagrechter).

Het behoort niet aan de individuele schuldeiser om zelf te oordelen dat een schuldenaar niet geniet van de opschorting omdat deze buiten het toepassingsgebied valt (b.v. geen impact van de COVID-19 epidemie of pandemie of reeds in staking van betaling op 18 maart 2020) of om enige andere reden (b.v. rechtsmisbruik).
Dit betekent concreet dat een schuldeiser die b.v. uitvoerend beslag wenst te leggen eerst de schuldenaar dient te dagvaarden voor de Voorzitter teneinde de opheffing te verkrijgen van het moratorium. Indien de Voorzitter het moratorium opheft, kan de verzoeker aan de beslagrechter de gebruikelijke toestemming vragen tot het leggen van een bewarend beslag, volgens de gemeenrechtelijke voorwaarden (bv. urgentie).

De Voorzitter zal in zijn discretionaire beoordeling rekening kunnen houden met alle omstandigheden van de zaak.

Zo zal hij nagaan of de schuldenaar wel werd getroffen door de Corona-crisis en haar maatregelen. In het bijzonder zal hij daarbij dus rekening houden met impact van de Corona-crisis op de onderneming, die wordt geobjectiveerd met volgende criteria:

(i) de vraag of ten gevolge van de Corona-crisis de omzet of activiteit van de schuldenaar sterk gedaald is,

(ii) of er volledig of deels beroep gedaan is op tijdelijke of volledige werkloosheid en

(iii) of de overheid bevel heeft gegeven tot sluiting van de onderneming van de schuldenaar. In dit verband zal de Voorzitter van de ondernemingsrechtbank ook rekening houden met pogingen tot overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, alsook met pogingen tot het verkrijgen van nieuwe kredieten.

De Voorzitter zal ook rekening houden met de gevolgen van de opschorting voor de belangen van de verzoeker (b.v. schuldeiser)(domino-effect).

Ook de globale schuldenlast en (gebrek aan) kans op herstel van de schuldenaar kunnen een rol spelen, evenals het feit dat de schuld is ontstaan uit contracten gesloten na het begin van de COVID-19 pandemie of epidemie, in de mate dat betrokkene dan al zicht had op gevolgen die de maatregelen met zich meebrengen.

Zoals altijd kan de Voorzitter ook fraude beteugelen en rechtsmisbruik, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar niet getroffen is door de pandemie of de epidemie of perfect in staat is zijn schulden te betalen.

De drie artikelen van het KB, aangevuld met de motivatie uit het Verslag aan de Koning

Artikel 1.

Alle ondernemingen die vallen onder het toepassingsgebied van Boek XX van het Wetboek van economisch recht, waarvan de continuïteit bedreigd is door de verspreiding van de COVID-19 epidemie of pandemie en haar gevolgen, en die niet in staking van betaling waren op 18 maart 2020, genieten van een tijdelijke opschorting vanaf de dag van de inwerkingtreding van dit besluit tot en met 17 mei 2020 (opmerking: bij KB van 13 mei 2020 verlengd tot 17 juni 2020), zoals hierna bepaald:

Motivatie

De opschorting bepaald in het eerste lid betreft ten eerste en vooral de gedwongen invordering en uitvoering van schulden. Voor de duur van de opschorting zijn dergelijke acties niet mogelijk. Uitzondering wordt gemaakt voor de bewarende beslagen op onroerend goed aangezien deze vorm van beslag geen impact heeft op de continuïteit van de onderneming.

– Behoudens op onroerende goederen, kan geen bewarend of uitvoerend beslag worden gelegd, en geen enkel middel van tenuitvoerlegging worden aangewend of voortgezet op de goederen van de onderneming, voor alle schulden van de onderneming, met inbegrip van de schulden opgenomen in een reorganisatieplan zoals bedoeld in artikel XX.82 van hetzelfde Wetboek gehomologeerd voor of na de inwerkingtreding van dit besluit; deze bepaling is niet van toepassing op het bewarend beslag op zeeschepen en binnenschepen;

Motivatie

Onroerend beslag wordt uitgezonderd omdat het koninklijk besluit een redelijk evenwicht zoekt tussen de belangen van de schuldeisers en de schuldenaar.

Anders dan de Raad van State lijkt aan te nemen, verhindert het feit dat onroerend beslag nog mogelijk is, niet het sluiten van een afbetalingsplan of een minnelijk akkoord.

Ook het uitvoerend onroerend beslag wordt uitgesloten want een dergelijke procedure neemt maanden in beslag en heeft in principe geen verrassingseffect voor de debiteur.

Tenslotte vallen ook de bewarende beslagen op zee- en binnenschepen buiten de regeling.

De wettelijke opschorting treft alle schulden, zowel de “oude” als de “nieuwe” schulden, m.a.w. de datum van ontstaan of opeisbaarheid van de schuld speelt geen rol.

Het gelijkheidsbeginsel belet dat hierbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de oorspronkelijke schuldeisers en overnemers van de schuldvorderingen zoals factoringmaatschappijen. De opschorting van beslag, executie, enz. geldt uiteraard ook voor de interesten.

– De onderneming kan niet op dagvaarding failliet verklaard worden of, indien deze een rechtspersoon is, gerechtelijk worden ontbonden, tenzij op initiatief van het openbaar ministerie of de in toepassing van artikel XX.32 van hetzelfde Wetboek door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank aangestelde voorlopige bewindvoerder of met de toestemming van de schuldenaar; evenmin kan op grond van artikel XX.84, § 2, 1°, van hetzelfde Wetboek de overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een deel van haar activiteiten worden bevolen;

Motivatie

De regeling biedt ten tweede bescherming tegen gedwongen faillissement (en gerechtelijke ontbinding), doch een gedwongen faillietverklaring op initiatief van het Openbaar Ministerie of een voorlopig bewindvoerder blijft mogelijk.

 Indien de gedagvaarde onderneming akkoord gaat met de faillietverklaring, is deze ook mogelijk.

In antwoord op de opmerking van de Raad van State, bevestigen de stellers van het ontwerp dat geen afbreuk wordt gedaan aan de toepassing van de verdachte periode indien de voorwaarden vervuld zijn.

In de praktijk zal, gelet op de beperkte geldigheidsduur van de wettelijke bescherming, de periode van opschorting meestal vallen in de mogelijke verdachte periode van 6 maanden voor het faillissementsvonnis.

Mocht de periode van de opschorting van dit koninklijk besluit toch meer dan 6 maanden voor het faillissement vallen en dus buiten de verdachte periode, dan kunnen eventuele misbruiken nog steeds worden bestreden via de faillissementspauliana en de andere gemeenrechtelijke acties.

– De betalingstermijnen opgenomen in een reorganisatieplan zoals bedoeld in artikel XX.82 van hetzelfde Wetboek gehomologeerd voor of na de inwerkingtreding van dit besluit, worden verlengd met een duur gelijk aan die van de opschorting bedoeld in huidig besluit, desgevallend met verlenging van de maximumtermijn van vijf jaar voor de uitvoering van het plan in afwijking van artikel XX.76 van hetzelfde Wetboek en van de maximumtermijn bedoeld in artikel XX.74 van hetzelfde Wetboek;

Motivatie

Ten derde wordt voorzien in de verlenging van betalingstermijnen onder een reeds gehomologeerd reorganisatieplan.
In tegenstelling tot wat de Raad van State stelt, menen de auteurs van het ontwerp dat het gevolg van het koninklijk besluit is dat alle daarmee samenhangende termijnen van het reorganisatieplan evenzeer opschuiven wat betekent dat het kader van de noodwetgeving wordt gerespecteerd.

– Overeenkomsten gesloten voor de inwerkingtreding van dit besluit kunnen niet eenzijdig of gerechtelijk worden ontbonden wegens een wanbetaling van een geldschuld opeisbaar onder de overeenkomst; deze bepaling is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten.
Elke belanghebbende partij kan bij dagvaarding de Voorzitter van de bevoegde ondernemingsrechtbank verzoeken te beslissen dat een onderneming niet valt onder het toepassingsgebied van de hierboven bedoelde opschorting of deze opschorting geheel of gedeeltelijk op te heffen bij een bijzonder met redenen omklede beslissing. De vordering wordt ingesteld en behandeld zoals in kort geding. De voorzitter doet uitspraak bij voorrang boven alle andere zaken. De Voorzitter houdt daarbij onder meer rekening met de vraag of ten gevolge van de COVID-19 epidemie of pandemie de omzet of activiteit van de schuldenaar sterk is gedaald, of er volledig of deels beroep is gedaan op economische werkloosheid en of de overheid bevel heeft gegeven tot sluiting van de onderneming van de schuldenaar, alsook met de belangen van de verzoeker.

De Koning kan, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de einddatum van deze periode aanpassen.

Deze bepaling doet geen afbreuk aan de verplichting opeisbare schulden te betalen, noch aan de gemeenrechtelijke contractuele sancties zoals onder meer de exceptie van niet-uitvoering, de schuldvergelijking en het retentierecht. Zij laat de toepassing van de Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten onverlet. Zij raakt evenmin aan de verplichtingen van de werkgevers.

Motivatie

Tot slot wordt voorzien in de continuïteit van lopende overeenkomsten, door de mogelijkheid van eenzijdige of gerechtelijke ontbinding bij wanbetaling van een opeisbare geldschuld op te heffen tijdens de opschorting.

Anders dan de Raad van State aanneemt, geldt het verbod tot ontbinding van overeenkomsten wegens wanbetaling van een opeisbare geldschuld ook ten aanzien van de toepassing van conventionele mechanismen die aan deze niet-betaling zijn gekoppeld. Het onderscheid tussen beide soorten verbintenissen (betaling geldschuld of prestatie in natura) is pertinent omdat overmacht niet wordt aanvaard bij financieel onvermogen om te betalen.

Deze regeling is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten.

Voor alle duidelijkheid: dit stelsel van wettelijke opschorting doet geen afbreuk aan de plicht tot betaling van de schulden, in hoofdsom, interest en andere accessoria (zodat dit besluit uiteraard ook niet tot gevolg heeft dat er onder een kredietverzekeringsovereenkomst door de verzekerde aanspraken zouden kunnen geformuleerd worden die hij niet zou hebben indien dit besluit niet zou bestaan). Betalingen op vrijwillige basis zullen dus zoveel mogelijk moeten doorgaan.

Van ondernemingen die kunnen betalen of die niet getroffen zijn door de economische gevolgen van COVID-19 wordt vanzelfsprekend verwacht dat zij hun verbintenissen nakomen.

Zij worden zelfs aangespoord om binnen een zo kort mogelijke termijn te betalen zodat de gevolgen voor de andere ondernemingen zo beperkt mogelijk blijven. Het gaat er niet om de schuldenaren een recht te geven om niet te betalen.

Zoals eerder toegelicht, kan de Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank rekening houden met de impact van de opschorting op derden; evenmin raakt de regeling aan de gemeenrechtelijke contractuele excepties (zoals de exceptie van niet-uitvoering, schuldvergelijking, retentierecht), met inachtneming van de toepasselijke voorwaarden en van de goede trouw in het licht van de huidige omstandigheden.
Deze regeling is inderdaad niet bedoeld als alibi of aanmoediging om opeisbare schulden niet meer te betalen. In antwoord op de opmerking van de Raad van State verduidelijken de stellers van het ontwerp dat zij op dit vlak niet willen afwijken van het regime van gerechtelijke reorganisatie, waar al deze remedies ook nog zijn toegestaan tijdens de opschorting. Ook daar wordt aan de bepalingen van de Wet Financiële Zekerheden evenmin geraakt.

De regeling geldt voor alle schulden dus ook de schulden van ondernemingen die op dit ogenblik reeds genieten van een opschorting na opening van een procedure gerechtelijke reorganisatie.

Er is geen reden deze ondernemingen minder gunstig te behandelen.

De uitzondering bedoeld in lid 2 werd hierboven reeds toegelicht. Op procedureel vlak werd om evidente redenen gekozen voor een snelle en efficiënte procedure voor de Voorzitter. Ingevolge de grondige opmerkingen en suggesties van de Raad van State werd gekozen voor een tegensprekelijke procedure zoals in kort geding i.p.v. een eenzijdige procedure.

Al deze gevolgen zijn tijdelijk en eindigen zodra de periode bedoeld in het eerste lid verlopen is. Het derde lid voorziet dat de initiële periode verlengbaar is.

Anders dan de ERMG meent de Regering dat zij voldoende vrijheid dient te behouden om de toestand te evalueren om over de verlenging van deze maatregel te beslissen.

Artikel 2.

De verplichting bedoeld in artikel XX.102 van hetzelfde Wetboek voor de schuldenaar om aangifte van faillissement te doen, is opgeschort gedurende de termijn van opschorting bedoeld in artikel 1 van dit besluit indien de faillissementsvoorwaarden het gevolg zijn van de COVID-19 epidemie of pandemie en haar gevolgen. Hierbij wordt geen afbreuk gedaan aan de mogelijkheid voor de schuldenaar om aangifte van faillissement te doen.

Motivatie

Deze bepaling strekt ertoe, naar buitenlands voorbeeld, de plicht van het bestuur tot aangifte van faillissement te schorsen, met dien verstande dat het bestuur nog steeds vrijwillig de boeken kan neerleggen als dit de meest aangewezen optie is. Door de opheffing van de verplichting is er uiteraard ook geen strafsanctie toepasselijk. De suggestie van de Raad van State om eventueel een onderscheid te maken tussen de verschillende gevallen van gerechtelijke ontbinding wordt niet gevolgd.

De auteurs hebben in dit opzicht in dezelfde regeling voorzien als in de gerechtelijke reorganisatie (artikel XX.50 WER).
Bovendien hoeft in noodwetgeving geen onderscheid te worden gemaakt dat het insolventierecht zelf niet maakt.  

Artikel 3.

De artikelen 1328 van het Burgerlijk Wetboek en XX.112 van het WER zijn niet toepasselijk op nieuwe kredieten tijdens de duur van de opschorting verstrekt aan de ondernemingen bedoeld in artikel 1 van dit besluit noch op de voor deze kredieten gestelde zekerheden of andere handelingen verricht ter uitvoering ervan.

De verstrekkers van de in het eerste lid bedoelde nieuwe kredieten kunnen niet aansprakelijk worden gesteld enkel en alleen omdat de nieuwe kredieten de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de activa of van de activiteiten van de schuldenaar niet daadwerkelijk mogelijk hebben gemaakt.

Motivatie

Deze bepaling strekt ertoe het krediet (met inbegrip van krediet door leveranciers) aan ondernemingen te stimuleren door enerzijds nieuw krediet (bijv. nieuwe leningsovereenkomsten of nieuwe leasingovereenkomsten) en de zekerheden of betalingen eraan verbonden te beschermen en anderzijds mogelijke aansprakelijkheid van diegenen die krediet verstrekken te verlichten.

In antwoord op de opmerking van de Raad van State wordt verduidelijkt dat dit gunstregime een aanmoediging is om nieuwe kredieten te verlenen. Bestaande kredieten die worden heronderhandeld, vallen daarbuiten.

Lees hier het KB van 24 april 2020 

Lees hier het KB van 13 mei 2020 met de verlenging tot 17 juni 2020