Fact check: als bestuurder verantwoordelijkheid ontlopen onder het nieuwe wetboek? Niet zo evident (Van Steenbrugge Advocaten)

Auteur: Sofie Mombaerts (Van Steenbrugge Advocaten)

Publicatiedatum: 09/10/2019

“Toplui Thomas Cook België perkten nog snel aansprakelijkheid in voor faillissement” (8 oktober 2019)

Verschillende Belgische kranten kopten gisteren dat de bestuurders van Thomas Cook België daags vóór het faillissement hun aansprakelijkheid op het nippertje nog beperkten. De kranten doelen hierbij op de aansprakelijkheidsbeperking voor (dagelijks) bestuurders onder het nieuw wetboek voor vennootschappen en verenigingen waaraan bestaande ondernemingen zich sinds 1 mei 2019 vrijwillig kunnen onderwerpen (de “opt-in”, zie hierover onze eerdere bijdrage).

Enige nuance is evenwel op zijn plaats. Deze bijdrage toetst de krantenkop aan de tekst van het nieuwe wetboek.

Een (dagelijks) bestuurder van een rechtspersoon is in de regel verantwoordelijk voor een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen bestuurstaken. Deze positieve verplichting maakt een middelenverbintenis uit. De (dagelijks) bestuurder oefent zijn mandaat naar best vermogen uit en geniet daarbij een bepaalde beleidsmarge. Het nieuwe wetboek bevestigt de vaste rechtspraak dat bestuurders binnen een bepaalde marge redelijkerwijze van mening kunnen verschillen. Een rechter mag zich bij de beoordeling van een bestuurshandeling niet in de plaats stellen van de bestuurder, maar mag slechts marginaal toetsen of “geen enkele normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurder” de betreffende beslissing zou genomen hebben.

Nieuw in het wetboek is de beperking van de aansprakelijkheid van (dagelijks) bestuurders tot een maximaal bedrag (de zogenaamde “cap”). Afhankelijk van de grootte van de betrokken onderneming, varieert de cap van 125.000,00 EUR t.e.m. 12.000.000,00 EUR per feit (of geheel van feiten). Deze cap geldt bovendien voor het bestuursorgaan in haar geheel. Met andere woorden: hoe meer (dagelijks) bestuurders, hoe lager de maximale aansprakelijkheid per persoon.

Het voorgaande in acht genomen, lijkt het verleidelijk om een onderneming vrijwillig te onderwerpen aan het nieuwe wetboek. Of dit de drijfveer was bij de recente statutenwijziging van Thomas Cook België, vlak voor haar faillissement, valt echter te betwijfelen.

In onze eerdere bijdrage wezen we er al op dat een keuze voor de opt-in per definitie allesomvattend is. Het wetboek laat geen cherry picking toe. Met andere woorden: het bestuur van een onderneming kan zich niet op een aansprakelijkheidsbeperking uit het nieuwe wetboek beroepen, zonder dat de algemene vergadering van de onderneming ook de rest van het wetboek aanneemt (nieuwe regels inzake bestuur, belangenconflicten, gewijzigde evenwichten etc.). De opt-in lijkt ons dus geen keuze die men lichtzinnig neemt pour les besoins de la cause.

Ten tweede is de temporele toepassing van het nieuw wetboek van belang. Zoals de betrokken krantenartikelen terecht stellen, vallen bestuursdaden die gesteld zijn vóór de opt-in niet onder de aansprakelijkheidsbeperking. Een statutenwijziging die erop gericht zou zijn om de aansprakelijkheid van de bestuurders te beperken voor fouten uit het verleden, is dus een maat voor niets. Enkel fouten die daags vóór het faillissement zouden zijn begaan, kunnen m.a.w. onder de cap vallen.

Tot slot, maar niet in het minst, wijzen we op de uitzonderingen op de aansprakelijkheidsbeperking voor de bestuurders. De cap geldt volgens het nieuwe wetboek immers niet in de volgende gevallen:

• de lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, de zware fout, het bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden in hoofde van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld;
• de niet-geldige inschrijving op of onvoldoende volstorting van aandelen;
• een aantal fiscale aansprakelijkheidsgronden;
• faillissementsaansprakelijkheid t.a.v. de RSZ of de curator in geval van meerdere faillissementen.

Vooral de eerste uitzonderingsgrond springt in het oog. Van zodra een bestuurdersfout niet licht is, of occasioneel voorkomt, is de cap immers niet langer van toepassing en zijn (dagelijks) bestuurders aansprakelijk voor de volledige schade die zij veroorzaakten. Het begrip “lichte fout” wordt in het nieuwe wetboek niet gedefinieerd. Hoewel vele auteurs aansluiting zoeken bij de invulling van dit begrip in het arbeidsrecht (artikel 18 WAO), kan o.i. bezwaarlijk worden betwist dat de aldaar ontwikkelde rechtspraak niet zonder meer naar analogie kan toegepast worden.

Daarenboven mag men niet uit het oog verliezen dat, zoals hoger vermeld, bestuurders in elk geval een ruime beleidsvrijheid kennen en hun beslissingen hoe dan ook slechts marginaal getoetst worden. Sommige auteurs leiden daaruit af dat bestuurders hoe dan ook enkel gesanctioneerd zouden kunnen worden voor een zware fout, in welk geval de aansprakelijkheidsbeperking niet geldt. Zelfs indien wordt aangenomen dat een bestuurder een lichte occasionele fout kan begaan (bv. het miskennen van een oproepingsformaliteit uit de statuten), is het maar de vraag of daar enorme schade uit zou kunnen voortvloeien.

Wij stellen ons bijgevolg de vraag of de cap door deze uitzonderingsbepalingen niet (grotendeels) wordt uitgehold.

De betreffende krantenartikelen stellen in dit verband dat de curatoren onderzoeken of (en door wie) er daags voor het faillissement van Thomas Cook België nog enkele miljoenen euro’s uit het actief werden gehaald en via de zogeheten “cashpooling” in de groep werden ondergebracht. Gelet op de bijzonder ruime uitzonderingen op de aansprakelijkheidsbeperking, komt het ons voor dat ook deze feiten – indien zij bestuurdersfouten zouden blijken – in elk geval niet kwalificeren als “licht” en “niet-occasioneel”, en bijgevolg in geen geval gedekt worden door de cap.

Besluit

Neen, een (dagelijks) bestuurder kan zich niet aan zijn aansprakelijkheid voor feiten uit het verleden onttrekken door zijn onderneming vrijwillig vervroegd te onderwerpen aan het nieuw wetboek van vennootschappen. Voor toekomstige bestuursdaden is de aansprakelijkheid wel beperkt (naargelang de grootte van de onderneming in kwestie), met de nuance dat dit enkel geldt voor de lichte niet-occasionele fouten die de marginale toetsing van de rechter niet doorstaan.

De toekomst zal uitwijzen of bestuurders hierdoor daadwerkelijk minder gesanctioneerd worden.

Lees hier het originele artikel