Resultaatsverbintenissen en de operationele werkelijkheid in informaticacontracten (Timelex)

Auteurs: Stefan Van Camp en Pedro Demolder (Timelex)

Principes

Het Belgische verbintenissenrecht maakt, zoals in haar buurlanden, inzake de draagwijdte van verbintenissen een basisonderscheid tussen resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen.

In Boek 5 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (‘NBW’), aangenomen op 21 april 2022, worden die verbintenissen gedefinieerd in lijn met de zienswijze die reeds lange tijd in de rechtspraak werd aangenomen. Het NBW heeft de toepasselijke principes dus niet gewijzigd.

• De inspanningsverbintenis is een verbintenis die de schuldenaar verplicht om alle zorg te verstrekken die eigen is aan een normaal voorzichtig en redelijk persoon om een bepaald resultaat te bereiken. Het bewijs van een fout van de schuldenaar rust hierbij op de schuldeiser (art. 5.72 NBW). Het NBW opteert voor de term “inspanningsverbintenis”, die in rechtspraak en rechtsleer ook een “middelenverbintenis” wordt genoemd.
• De resultaatsverbintenis is een verbintenis die de schuldenaar verplicht om een bepaald resultaat te bereiken. Indien het resultaat niet wordt bereikt, wordt de fout van de schuldenaar vermoed, tenzij overmacht wordt aangetoond (art. 5.72, lid 2 NBW).

Naast deze categorieën kan er ook sprake zijn van een garantieverbintenis. Deze wordt niet als zodanig in het NBW opgenomen, doch wel vermeld in het wetsontwerp, waar deze een variant van de resultaatsverbintenis wordt genoemd. (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2020-2021, DOC nr. 55, 1806/001, p. 83, onder art. 5.72.)

Een garantieverbintenis is een versterkte vorm van de resultaatsverbintenis. De schuldenaar van een garantieverbintenis waarborgt de vervulling van de verbintenis onder alle omstandigheden, inclusief situaties van overmacht. De schuldenaar neemt hierbij een bewust risico op zich, dat hij niet altijd zelf in de hand heeft.

De IT-dienstverlener

In het vervolg deze tekst gaan we uit van de hypothese waarbij een IT-dienstverlener bepaalde verbintenissen heeft opgenomen die als een resultaats- of inspanningsverbintenissen kunnen beschouwd worden, en dat de klant hem kan aanspreken ingevolge een (beweerde) onbehoorlijke of laattijdige naleving (in het NBW “verzuim” genoemd). De IT-dienstverlener is immers gehouden tot de goede en de tijdige uitvoering van diens taken.

We merken op dat alle verbintenissen die op de partijen rusten elk afzonderlijk, op zich, beoordeeld moeten worden als een resultaats- of inspanningsverbintenis. Het gaat niet om één globale verbintenis die aldus beoordeeld wordt.

Dit belet niet dat contracten of algemene voorwaarden vaak bepalen dat “alle verbintenissen” van een partij dienen beschouwd te worden als inspanningsverbintenissen c.q. resultaatsverbintenissen, eventueel wel onder het voorbehoud “tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen voor specifieke verbintenissen”.

Zoals eerder gesteld, bepaalt het onderscheid tussen de beide categorieën verbintenissen wanneer er sprake is van een contractuele fout en bepaalt het onderscheid ook de bewijslast van een contractuele fout, bijvoorbeeld wanneer de klant beweert dat een verbintenis niet correct of laattijdig is uitgevoerd.

1. De resultaatsverbintenis

Wanneer er sprake is van een resultaatsverbintenis, is de dienstverlener verplicht om een welbepaald resultaat te bereiken. Dit is een aangewezen manier van contracteren wanneer er sprake is van een voldoende duidelijke opdracht, die in detail kan afgetoetst worden, en die niet te complex of experimenteel is. De dienstverlener kan dan immers goed beoordelen wat het resultaat dient te zijn en heeft de vervulling van de taak voornamelijk in eigen handen. Daarentegen is een resultaatsverbintenis niet geschikt wanneer de correcte uitvoering ervan sterk afhankelijk is van externe factoren, zoals de medewerking van de klant zelf, of wanneer het gevraagde resultaat nog te abstract is en slechts in de loop van een traject voldoende geconcretiseerd kan worden.

Wanneer hij gebonden is door een resultaatsverbintenis, is de dienstverlener in principe ipso facto in fout wanneer hij het overeengekomen resultaat van zijn verbintenis niet kan behalen, of dit niet kan behalen binnen het overeengekomen tijdstip (milestone), tenzij hij overmacht kan aantonen. De vraag of de dienstverlener hierbij voldoende zorgvuldig heeft getracht om dat resultaat of de deadline te bereiken, is hierbij irrelevant. De klant moet alleen aantonen dat het beloofde resultaat niet of niet tijdig werd bereikt. Er geldt dan een vermoeden van fout, dat alleen kan weerlegd worden door het bewijs van een overmachtssituatie.

Overmacht komt erop neer dat de verbintenis niet correct of niet tijdig werd uitgevoerd ingevolge een vreemde oorzaak, die niet aan de dienstverlener kan toegerekend worden. Dat kunnen de klassieke overmachtssituaties zijn zoals natuurrampen, oorlog, boycot, epidemieën en dergelijke, maar ook tekortkomingen van de klant zelf of van derden waarvoor de dienstverlener niet verantwoordelijk is (met uitzondering dus van onderaannemers). Wanneer de dienstverlener zich beroept op overmacht, moet onderzocht worden of hij niet de taak had om ook preventief te anticiperen op bepaalde overmachtssituaties. Zo vereisen bepaalde IT-contracten dat de dienstverlener een veiligheid inbouwt tegen rampen, en/of toezicht houdt op betrokken derden, de handelingen van de klant mede opvolgt, etc.

2. De inspanningsverbintenis

Wanneer de dienstverlener het te bereiken resultaat niet op een strikte wijze toezegt, is er sprake van een inspanningsverbintenis. De dienstverlener is dan verplicht om alle “normaal vereiste” inspanningen te leveren teneinde een bepaald resultaat te realiseren. De toetssteen is het gedrag van een normaal zorgvuldige dienstverlener in vergelijkbare omstandigheden. Wanneer het vooropgestelde resultaat niet wordt bereikt, betekent dat dus niet dat de dienstverlener ipso facto aansprakelijk is voor een contractuele fout. De klant moet bewijzen dat de dienstverlener niet gehandeld heeft als een normaal zorgvuldige dienstverlener.

De klant zal dus een professionele tekortkoming moeten aantonen, wat naargelang de omstandigheden een erg moeilijke taak kan zijn, aangezien de klant vaak onvoldoende gespecialiseerde kennis en ervaring heeft om de feiten te beoordelen. In de praktijk komt deze bewijslevering gewoonlijk neer op een minnelijk of gerechtelijk deskundig onderzoek waarbij een gespecialiseerde deskundige wordt belast met een beoordeling van de feiten. Wanneer ingevolge de aard van de feiten, de klant geen bewijs met zekerheid kan leveren, kan het eventueel volstaan dat het bewijs van de waarschijnlijkheid van een feit wordt geleverd (art. 8.6 NBW). Uitzonderlijk kan de rechter de voornoemde bewijslast ook omkeren (art. 8.4 NBW). In ieder geval is het duidelijk dat de dienstverlener een gunstiger bewijsregime heeft wanneer een beweerd verzuim beoordeeld wordt in het kader van een inspanningsverbintenis dan in het kader van een resultaatsverbintenis.

Beoordeling

In het kader van geschillen inzake informaticacontracten komt de kwalificatie van verbintenissen als resultaats- of inspanningsverbintenissen regelmatig aan bod. Deze kwalificatie kan immers een beslissende impact hebben op een geschil. Het betreft dan voornamelijk de vraag of bepaalde taken strikt binnen een vastgelegd tijdstip (milestone) moeten uitgevoerd worden, of bepaalde service levels strikt moeten worden nageleefd, waarbij alleen overmacht als juridisch excuus kan gelden.

Wanneer een rechter geconfronteerd wordt met een geschil waarin de aard van een verbintenis moet bepaald worden, zal hij door interpretatie van de overeenkomst en/of de feiten moeten nagaan wat de gemeenschappelijke wil was van de partijen. Daarbij zijn verschillende hypothesen denkbaar.

1. Het is mogelijk dat de partijen in hun overeenkomst uitdrukkelijk hebben bepaald dat één of meerdere verbintenissen moeten aanzien worden als resultaatsverbintenissen dan wel als inspanningsverbintenissen. In zulk geval heeft de rechter te maken met een zeer expliciete wilsuiting van de partijen. Het is evenzeer mogelijk dat één van de partijen in algemene voorwaarden een standaardclausule heeft opgenomen waarin de verbintenissen gekwalificeerd worden. Het gaat dan eerder om een eenzijdig opgelegd, globaal principe dan om een onderhandelde clausule.Wanneer de partijen de kwalificatie contractueel vastleggen, blijft het wel merkwaardig dat het gaat om een expliciete juridische kwalificatie die de partijen aan de verbintenissen hebben gegeven, waarbij het mogelijk is dat ze die juridische kwalificatie foutief hebben ingeschat. Dit kan tot problemen leiden wanneer een verbintenis die zeer abstract of onzeker is, of sterk afhankelijk is van derden, toch uitdrukkelijk wordt gedefinieerd als een resultaatsverbintenis. Principieel wordt wel gezegd dat de expliciete wil van de partijen doorslaggevend is voor de kwalificatie. (Cass. 3 mei 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1147)
2. Het is mogelijk dat de partijen in de contractsdocumenten geen uitdrukkelijke melding maken van resultaats- of inspanningsverbintenissen, maar dat zij in hun clausules of technische bijlagen wel bepaalde aanwijzingen geven waaruit de bedoeling kan worden afgeleid. Zo kan men uitdrukkingen opnemen als “zijn best doen”, “naar best vermogen”, “trachten” of b.v. stipuleren dat vooropgestelde streefdata eerder richtinggevend dan strikt zijn. Wanneer het behalen van een strikte deadline wordt voorgeschreven zonder een voorbehoud of verzachtende modaliteit, wordt dat traditioneel gewoonlijk aanzien als een resultaatsverbintenis.Soms wordt gemeend dat het feit dat prestaties tegen vaste prijs of in regie worden uitgevoerd, een impact zou hebben op de kwalificatie, maar dat is onjuist. Wel kan de vaagheid of de abstracte aard van de specificaties een rol spelen bij de beoordeling. Wanneer bepaalde vereisten nog vaag zijn en worden ingevuld in de loop van het project, zal men eerder spreken over een inspanningsverbintenis. Bij gebrek aan voldoende precieze vereisten kan men geen specifiek resultaat garanderen. Omgekeerd, wanneer de vereisten strikt en gedetailleerd vastliggen, kan dat een aanwijzing zijn van een resultaatsverbintenis, maar andere factoren, zoals een sterke afhankelijkheid van derden, moeten wel in aanmerking worden genomen.

   Ook de sanctionering die de partijen voorzien hebben voor het niet-behalen van bepaalde verbintenissen kan een aanwijzing vormen voor de kwalificatie van die verbintenissen. Wanneer de partijen boeteclausules hebben opgenomen voor het overschrijden van de milestones van een project, kan dat wijzen op een resultaatsverbintenis. In dezelfde zin kan de toepassing van service credits voor het niet behalen van de vereiste service levels van een SLA daarop wijzen.

3. Tot slot is het mogelijk dat de bedoeling van de partijen niet kan afgeleid worden uit de formulering van hun contractsdocumenten. Dan zal de rechter moeten kijken naar de omstandigheden waarin de verbintenissen worden uitgevoerd, de operationele werkelijkheid. De vaagheid c.q. precieze formulering van een verbintenis en het aleatoire element vormen dan de voornaamste criteria voor de beoordeling.

Het aleatoir element

Een belangrijk element bij de beoordeling van de aard van de verbintenis, in het bijzonder wanneer de partijen geen andere aanwijzingen hebben gegeven voor de interpretatie, is het alea. Wanneer het resultaat dat wordt nagestreefd afhankelijk is van een (wezenlijk)aleatoir element, een (wezenlijk) element van onzekerheid, is er klassiek sprake van een inspanningsverbintenis, omdat dan vermoed wordt dat een dienstverlener zich niet zou willen verbinden tot een welbepaald resultaat (Luik, 31 maart 2015, DAOR 2016, 26; Kh.Brussel, 18 febr 1980, TBH 1980, 377).

De uitvoering van een verbintenis kan b.v. afhankelijk zijn van de handelingen van bepaalde derden die tijdig moeten meewerken, of van producten van derden waarmee het resultaat van de verbintenis moet geïntegreerd worden. Indien deze derden geen onderaannemers zijn van de dienstverlener, is hij er niet voor verantwoordelijk. Bovendien kan de verbintenis van de dienstverlener sterk afhankelijk zijn van de medewerking van de klant zelf, die tijdig moet meewerken aan de voortgang van een project, door onder meer tijdige informatie te geven, beslissingen te nemen, testen uit te voeren, etc.

Indien de rechter daarentegen vaststelt dat de dienstverlener een resultaat (grotendeels) in eigen handen had, zonder externe risico’s, dan kan de rechter oordelen dat het gaat om een resultaatsverbintenis. Dit kan het geval zijn voor eenvoudige verbintenissen die weinig of geen risico’s inhouden, zowel wat de stand van de techniek betreft als wat een mogelijke impact van externe factoren betreft.

De vraag is dan in welke mate er sprake dient te zijn van de afwezigheid van externe factoren. Verbintenissen zullen altijd wel ergens een onzeker element in zich houden en ergens afhankelijk zijn van de houding van de klant. Dit is moeilijk af te bakenen met een algemene regel. Een absolute zekerheid over de slaagkansen van het beloofde resultaat is niet vereist om van een resultaatsverbintenis te spreken. Hoe onzekerder de uitvoering van de overeengekomen verbintenis, des te groter is de kans dat deze beoordeeld wordt als een inspanningsverbintenis.

Contract versus operationele werkelijkheid

De beoordeling van een beweerde tekortkoming kan erg lastig worden wanneer een verbintenis wel degelijk in een contract of in algemene voorwaarden wordt gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis, doch in werkelijkheid het behalen van het resultaat van de verbintenis erg onzeker is, bijvoorbeeld wanneer deze sterk afhankelijk is van de medewerking van de klant zelf of van derden. De kwalificatie die in het contract wordt gegeven is een juridische kwalificatie, geen feitelijke kwalificatie. De partijen hebben in dat geval een ondoordachte formulering gebruikt. In dat geval wordt toch geoordeeld dat de wilsuiting van de partijen het allereerste criterium blijft voor de beoordeling.

Het NBW stelt dat de rechter een kwalificatie die de partijen aan hun contract hebben gegeven, slechts kan herkwalificeren wanneer de kwalificatie onverenigbaar is met de bedingen van het contract of met dwingendrechtelijke regels of regels van openbare orde (art. 5.68 NBW). Deze regel heeft eerder betrekking op de kwalificatie van een contract in zijn geheel, die strijdig kan zijn met de operationele werkelijkheid zoals die blijkt uit bepaalde contractsclausules, wat vaak voorkomt om bepaalde rechtsregels te omzeilen. Niettemin komt het ons voor dat deze bepaling ook de bevestiging is van de beperkte macht die de rechter heeft om kwalificaties van verbintenissen te herkwalificeren. Indien de rechter niet overgaat tot dergelijke kwalificatie, is de enige uitweg voor de dienstverlener het inroepen van overmacht (cfr. supra).

Service Level Agreement

Een Service Level Agreement of ‘SLA’ is de resultaatsverbintenis bij uitstek in de context van informaticacontracten. In een SLA worden zeer precieze en gekwantificeerde verbintenissen opgenomen (service levels), die voortdurend gemeten worden aan de hand van indicatoren. De prestaties worden dan (gewoonlijk maandelijks) afgetoetst aan gedetailleerde levels. Hoewel dit de zaken enigszins simplificeert, is het credo van de SLA: “If you can’t measure it, you can’t sanction it”. Indien een gekwantificeerde verbintenis niet kan behaald worden, begaat de dienstverlener een contractuele inbreuk. Hij kan zich dan enkel beroepen op overmacht.

Aleatoire elementen van de dienstverlening worden vaak reeds in aanmerking genomen bij het vastleggen van de indicatoren van de service levels. Zo wordt in veel SLA’s een onderscheid gemaakt tussen de beloofde responstijd (‘response time’) en de hersteltijd (‘restore time’).

Wanneer zich een incident voordoet in de IT-dienstverlening, belooft de dienstverlener binnen een vastgelegde tijdsspanne terug te koppelen naar de klant en het herstellingsproces op te starten. De maximum tijdsspanne wordt vastgelegd al naargelang de ernst en de impact van het incident in kwestie. Deze responstijd heeft de service desk van de dienstverlener geheel zelf in eigen handen, en wordt vrijwel steeds aanzien als een resultaatsverbintenis. Voor de hersteltijd, de benodigde tijd om het incident daadwerkelijk op te lossen en de dienstverlening te herstellen, kan dit moeilijker liggen, afhankelijk van de complexiteit van het incident en de omgeving waarin het optreedt.

Wanneer het gaat om gecompliceerde processen, waarbij software en/of systemen sterk afhankelijk kunnen zijn van andere software of systemen, en/of waarbij er sprake is van verschillende omgevingen en verschillende spelers, kan het zijn dat de diagnose meer tijd in beslag neemt en de hersteltijd moeilijk in algemene cijfers kan beloofd worden. De hersteltijd wordt dan ook vaak uitdrukkelijk gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis, wat impliceert dat de dienstverlener zorgvuldig en professioneel dient te handelen met het oog op het herstel, en de gevraagde levels op een professionele wijze moet nastreven, en dit in functie van de ernst en de impact van het incident. Daarnaast worden er vaak assumpties opgenomen in SLA’s, die het aleatoire element van de dienstverlening kunnen beperken.

Tot slot merken we nog op dat in sommige SLA’s wordt afgeweken van de voornoemde basisfilosofie. Zo kan het gebeuren dat alle verbintenissen als inspanningsverbintenissen gekwalificeerd worden.

Agile projecten

Informaticaprojecten worden meer en meer op een “agile” wijze uitgevoerd. Dit houdt in dat de vereisten bij de aanvang van het project vrij vaag en abstract worden geformuleerd en de vereisten stapsgewijze door de dienstverlener en de klant worden verfijnd en ingevuld. Dit gebeurt in de veronderstelling dat een intensieve samenwerking zal plaatsvinden tussen de dienstverlener en de klant. Het eindresultaat kan niet van bij de aanvang beoordeeld worden, en is dus onzeker.

Afgezien van de vaagheid en de dynamische, evolutieve en flexibele (eventueel zelfs experimentele) aard van een project, kunnen externe factoren (niet in het minst de houding van de klant zelf) het resultaat beïnvloeden. Zulke projecten impliceren gewoonlijk dat de dienstverlener gebonden is door inspanningsverbintenissen. Hij moet in de gegeven omstandigheden een zo goed mogelijk resultaat nastreven als een goede professional.

In het kader van agile projecten is het sterk aangeraden om de onzekerheid met betrekking tot het eindresultaat (zij het gedeeltelijk) op te vangen door middel van een passende regeling voor de acceptatie van wat er wordt afgewerkt. In zulke projecten wordt het contractuele kader dus best zoveel als mogelijk concreet gemodelleerd opdat de operationele realiteit correct in aanmerking wordt genomen. Wanneer een dergelijk project mislukt en de partijen elkaar tekortkomingen verwijten, moet de rechter rekening houden met de interactie die tussen de partijen heeft plaatsgevonden (of niet heeft plaatsgevonden terwijl die wel verwacht werd). Factoren die de correcte uitvoering van de verbintenissen hebben verhinderd kunnen dan eventueel onder de noemer “overmacht” worden gebracht.

Conclusie

Wanneer partijen informaticacontracten uitwerken, dienen ze steeds voldoende rekening te houden met de operationele werkelijkheid, en beperken ze zich beter niet tot veel voorkomende stijlformules. De rollen van de partijen, de graad van competentie van de dienstverlener en van de klant, de bedoeling en de duidelijkheid van een project, de experimentele aard van de activiteit, de afhankelijkheid van externe factoren, de al dan niet gevraagde flexibiliteit in de uitwerking van mogelijke oplossingen, zijn allen factoren die in aanmerking moeten genomen worden met het oog op een realistisch contract. Zij beïnvloeden bovendien in sterke mate de intensiteit van de verbintenissen van de partijen in de uitvoering van de overeenkomst.

Bron: Timelex