Het nieuwe verbintenissenrecht: impact op IT-contracten (Timelex)

Auteurs: Stefan Van Camp en Bernd Fiten (Timelex)

Vanaf 1 januari 2023 zullen regels van het nieuwe verbintenissenrecht van toepassing worden. Deze (nieuwe) regels hebben op verschillende vlakken een impact op IT-contracten die vanaf dan worden gesloten. In deze blog lichten wij 7 belangrijke wijzigingen op IT-contracten toe.

Wat verandert er en wanneer treden de wijzigingen in werking?

In het Belgisch Staatsblad van 1 juli 2022 verschenen de wetten tot invoering van Boek 1 en Boek 5 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek:

• Boek 1 bevat algemene principes van burgerlijk recht,
• Boek 5 bevat de regels van het nieuwe verbintenissenrecht. Dit boek is zeker geen revolutie op het gebied van het contractenrecht, maar eerder een codificatie van de evolutie van de rechtspraak en de rechtsleer, waarbij tevens een aantal betwiste vraagstukken door de wetgever werden verankerd.

Deze regels treden in werking op 1 januari 2023 en zullen van toepassing zijn op contracten gesloten na 1 januari 2023. De bestaande contracten die verlengd, vernieuwd of uitgevoerd worden na deze datum, blijven beheerst door het oude regime, tenzij de contractspartijen zelf anders overeenkomen.

Ook belangrijk om te vermelden is dat de nummering van de toekomstige boeken van het BW zal veranderen vanaf 1 januari 2023. De artikelen over buitencontractuele aansprakelijkheid werden weggelaten in Boek 5 en zullen dus opgenomen worden in Boek 6. In 2019 werd Boek 6 echter nog voorbehouden voor bijzondere overeenkomsten. Dat zal nu Boek 7 worden, dat op zijn beurt was voorbehouden voor zekerheden. Om de nummering van het reeds in werking getreden Boek 8 over bewijs te behouden, zal het boek over zekerheden doorschuiven naar Boek 9.

Hierna belichten we enkele markante bepalingen die een bijzondere impact kunnen hebben in de context van IT-contracten en het elektronisch handelsverkeer:

1. De kennisgeving langs elektronische weg
2. Tegenstrijdige algemene voorwaarden
3. Onrechtmatige bedingen en misbruik van zwakke positie
4. Prijsvermindering als sanctie
5. Wijzigingen betreffende de beëindiging van de overeenkomst
6. Plaatsvervanging (“step-in”)
7. De beëindiging van samenhangende contracten

1. De kennisgeving langs elektronische weg (artikel 1.5 BW)

1.1. Artikel 1.5 BW: het principe van kennisgeving

Artikel 1.5 BW behandelt het beginsel van de kennisgeving, dat van belang kan zijn voor de kennisgeving van een (al dan niet bindend) contractsvoorstel aan een onderhandelingspartner en de (al dan niet bindende en bewezen) aanvaarding van een voorstel door de bestemmeling. Dit principe is ook van belang voor de kennisgeving van rechtshandelingen zoals de opzegging of de eenzijdige ontbinding van een contract. Traditioneel wordt aanvaard dat een kennisgeving de bestemmeling bereikt wanneer deze er kennis van neemt of er redelijkerwijze kennis van had kunnen nemen.

1.2. Een kennisgeving via bv. e-mail vereist een voorafgaandelijke aanvaarding

Voor kennisgevingen die langs elektronische weg gebeuren (bv. via e-mail), is er een element van rechtsonzekerheid, omdat de kans bestaat dat een elektronisch adres niet meer wordt gebruikt door de bestemmeling. Daarom bepaalt artikel 1.5 BW dat de kennisgeving aan een elektronisch adres alleen geacht wordt de bestemmeling bereikt te hebben wanneer de bestemmeling het gebruik van dat elektronisch adres of een ander elektronisch communicatiemiddel voorafgaandelijk heeft aanvaard.

1.3. Hoe die aanvaarding dient te gebeuren en of dat impliciet kan, bepaalt de wet niet

De wet bepaalt niet hoe die aanvaarding van het communicatiemedium dient te gebeuren, en ook niet of zulke aanvaarding expliciet moet gebeuren. Een e-mailadres kan samen met de andere coördinaten van contactpersonen als contactgegevens worden vermeld in een klassieke schriftelijke overeenkomst. Het is echter onduidelijk of de aanvaarding van een bepaald communicatiemiddel of een elektronisch adres ook impliciet kan worden afgeleid, bv. wanneer een persoon het communicatiemiddel zelf heeft gebruikt om voorstellen of rechtshandelingen mede te delen. Tijdens de parlementaire voorbereiding werd wel gezegd dat het gebruik van een elektronisch adres alleen aanvaard is binnen de context waarin het gebruik werd overeengekomen.  Dan zou dit bv. alleen aanvaard zijn als communicatiemiddel in de context van één bepaalde overeenkomst waarvoor dit communicatiemiddel werd overeengekomen.  Dat beperkt de mogelijkheden van een impliciete aanvaarding. Indien er geen elektronisch adres of communicatiemiddel werd aanvaard, zal de verzender de kennisneming van de elektronische communicatie moeten bewijzen.

2. Tegenstrijdige algemene voorwaarden (“battle of the forms”)

2.1. Artikel 5.23 BW: het onderhandelde contract primeert en tegenstrijdige algemene voorwaarden heffen elkaar op

Artikel 5.23 BW regelt de zogenaamde “battle of the forms”. Wanneer partijen tijdens onderhandelingen hun wederzijdse contractsvoorstellen overmaken en ze beiden hun algemene voorwaarden toepasselijk verklaren – die per definitie op veel punten tegenstrijdig zullen zijn -, stelt zich de vraag welke algemene voorwaarden zullen gelden wanneer het contract gesloten wordt. Onder het oude regime werden er verschillende oplossingen voor dit conflict toegepast.

Artikel 5.23 BW poneert vooreerst de logische regel dat het onderhandelde contract primeert op de algemene voorwaarden. Wat de toepassing van de algemene voorwaarden betreft, geldt de regel dat de tegenstrijdige clausules van de wederzijdse algemene voorwaarden elkaar opheffen.

2.2. Bij bijna onvermijdbare leemten geldt het gemeenrecht

Aangezien typische verkoop- en aankoopvoorwaarden op de meeste punten tegenstrijdig zijn, zullen er na de “knock-out” van de tegenstrijdige clausules niet veel clausules overblijven. De partijen zijn dan verbonden door een hoofdovereenkomst (soms slechts een bestelbon, orderformulier of dergelijke), en gedecimeerde algemene voorwaarden. Er kunnen dus belangrijke leemten zijn:

• Zo is het mogelijk dat een beding van beperkte aansprakelijkheid in verkoopsvoorwaarden of voorwaarden inzake diensten vervalt indien de aankoopvoorwaarden een tegenstrijdig beding bevatten. Dan geldt inzake aansprakelijkheid de regeling van het gemeen recht, wat betekent dat er dus geen aansprakelijkheidsbeperking zou gelden, nochtans altijd een belangrijke bepaling in een IT-contract.
• Op dezelfde wijze zouden bepalingen aangaande (al dan niet strikt bindende) leveringstermijnen, prijsvastheid, intellectuele rechten enz., kunnen vervallen, waarbij de gemeenrechtelijke regels zouden moeten toegepast worden om de leemten in te vullen.

Indien één van de onderhandelende partijen niet wenst gebonden te zijn door een contract met zulke leemten, dan moet deze partij dit vooraf of zo snel mogelijk na de ontvangst van het voorstel en de algemene voorwaarden melden aan de wederpartij. Dan komt er geen contract tot stand.

2.3. Algemene voorwaarden van de andere partij buiten toepassing verklaren kan niet via de eigen algemene voorwaarden

Een beding in de algemene voorwaarden dat eenvoudigweg stelt dat de algemene voorwaarden van de andere partij niet toepasselijk zijn, is in elk geval geen oplossing meer. Zulk beding kan wel worden opgenomen in een hoofdovereenkomst die onderhandeld en ondertekend wordt.

3. Onrechtmatige bedingen en misbruik van een zwakke positie

3.1. Artikel 5.52 BW: een beding dat een kennelijk onevenwicht schept wordt voor ongeschreven gehouden

Naar analogie met de B2B-wet (het huidige artikel VI.91/3 Wetboek van Economisch Recht (WER)), bepaalt artikel 5.52 BW dat een beding dat een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen voor ongeschreven wordt gehouden. Deze regel geldt niet alleen voor eenzijdige toetredingscontracten (zoals soms ten onrechte wordt gezegd), maar voor elke clausule in een overeenkomst waarover niet kon worden onderhandeld.

3.2. Enkel van toepassing in C2C-verhoudingen of specifieke sectoren

In B2B-verhoudingen geldt echter de specifieke, vrij gelijkaardige regel van artikel VI.91/3 WER. In B2C-verhoudingen geldt de specifieke regel van VI.82 WER. Deze specifieke bepalingen regelen de problematiek van onrechtmatige bedingen in een B2B en B2C context, en deze hebben voorrang ingevolge hun specifieke karakter, zodat de algemene regel van art. 5.52 BW buiten spel wordt gezet, en alleen nog belangrijk is in C2C-verhoudingen en enkele bijzondere sectoren waarvoor de specifieke regels niet gelden, zoals de financiële sector.

3.3. Artikel 5.37 BW: de partij in een zwakkere positie kan bij misbruik een aanpassing van zijn verbintenissen vragen of de nietigheid van het contract

Wanneer er sprake is van een kennelijk onevenwicht tussen de prestaties omdat een partij bij de contractssluiting misbruik heeft gemaakt van omstandigheden die verband houden met de zwakke positie van de andere partij, kan de zwakke partij aan de rechter vragen om haar verbintenissen aan te passen, of de nietigheid vragen van het volledige contract indien het misbruik doorslaggevend was om het contract te sluiten (art. 5.37 BW).

Een “zwakke positie” kan voortkomen uit een bepaalde noodtoestandof dwang (b.v. een dringende nood aan een IT-oplossing, een calamiteit die dringend moet verholpen worden), maar kan ook verband houden met een bepaalde onwetendheid of onervarenheid, bijvoorbeeld aangaande de werking van software of informaticaproblemen.

Een verschil in kennis is op zich niet voldoende om beroep te doen op de bepaling, er moet sprake zijn van een misbruik van deze onwetendheid of onervarenheid. Deze bepaling is niet nieuw; onder het oude regime werd misbruik van een zwakke positie soms gesanctioneerd op basis van de theorie van de “gekwalificeerde benadeling” of op basis van een tekortkoming van de gespecialiseerde professional aan zijn advies- of informatieplicht.  Vooral in de jaren ’80 en ’90 verscheen er heel wat rechtspraak en rechtsleer die inzake IT-contracten sterke bescherming bood aan het onervaren cliënteel. In de loop der jaren is de kenniskloof tussen IT-dienstverleners en het cliënteel niet meer zo absoluut (afhankelijk van de resources van een onderneming en de complexiteit van een project). De bepaling van art. 5.37 BW zou eventueel kunnen aangewend worden indien er misbruik wordt gemaakt van gebrek aan kennis of onervarenheid. Er bestaat een zekere parallel met artikel IV.2/1 WER, dat het misbruik van een positie van economische afhankelijkheid sanctioneert als een regel van oneerlijke mededinging.

3.4. Artikel 5.16 BW: eventuele precontractuele informatieplicht voor gespecialiseerde IT-dienstverlener

Overigens onderstreept artikel 5.16 BW dat de partijen tijdens de precontractuele onderhandelingen gehouden kunnen zijn tot een informatieplicht indien zulke plicht voortvloeit uit de goede trouw en de gebruiken, rekening houdend met de hoedanigheid van de partijen, hun redelijke verwachtingen en het voorwerp van het contract. Afhankelijk van de omstandigheden, in het bijzonder de kennis en ervaring van de klant, en de eventuele bijstand van een externe consultant, kan die informatieplicht gelden voor de gespecialiseerde IT-dienstverlener.

4. Prijsvermindering als sanctie

4.1. Twee klassieke sancties: ontbinding en gedwongen uitvoering

Het klassieke verbintenissenrecht kent twee grote sancties wanneer een partij haar verbintenissen niet naar behoren naleeft:

• enerzijds de ontbinding van de overeenkomst,
• anderzijds de gedwongen uitvoering ervan, desnoods met een dwangsom.

Indien de tekortkoming schade veroorzaakt kan er tevens schadevergoeding geëist worden. De partijen kunnen overigens een forfaitaire of minimale schadevergoeding overeenkomen in een schadebeding (denk b.v. aan een forfaitaire vergoeding per week van vertraging in de oplevering van een software project).

4.2. Artikel 5.97 BW: grondslag voor prijsvermindering als sanctie

Naast de ontbinding en de gedwongen uitvoering, bevat het BW nu ook een wettelijke grondslag om een prijsvermindering te vragen (art. 5.97 BW). De vermindering komt dan neer op het verschil tussen de waarde van de overeengekomen prestatie en de waarde van de ontvangen prestatie. Dit kan een bruikbare sanctie zijn wanneer de tekortkoming onvoldoende ernstig is om de ontbinding van het contract te rechtvaardigen. Denk bv. aan software met een aantal ontbrekende functionaliteiten die van ondergeschikt belang zijn, of het niet behalen van SLA-levels die niet uitdrukkelijk gesanctioneerd worden met forfaitaire service credits.

5. Wijzigingen betreffende de beëindiging van de overeenkomst

5.1. Ontbinding buiten de rechtbank via een uitdrukkelijk ontbindend beding

Volgens het klassieke verbintenissenrecht kan een partij ingeval van een voldoende ernstige tekortkoming van de andere partij in rechte de ontbinding van de overeenkomst eisen. In een uitdrukkelijk ontbindend beding kunnen de partijen uitdrukkelijk vermelden welke tekortkomingen of feiten aanleiding kunnen geven tot een ontbinding zonder dat de ontbinding in een gerechtelijke procedure moet gevorderd worden. Het zijn de typische clausules die verwijzen naar een “ernstige tekortkoming” (al dan niet na een aanmaning die een gratieperiode verleent om de tekortkoming te herstellen), het faillissement, de vereffening etc.

5.2. Eenzijdige ontbinding buiten de rechtbank zonder uitdrukkelijk ontbindend beding ook door de rechtspraak aanvaard maar op eigen risico

Indien een partij de overeenkomst wenste te beëindigen omwille van een ernstige tekortkoming die niet uitdrukkelijk in zulke clausule was vermeld, was ze onder het oude recht genoodzaakt om de ontbinding te eisen in een gerechtelijke procedure. Gelet op de lange duur van gerechtelijke procedures aanvaardde de rechtspraak sinds enkele decennia dat een partij ingeval van een voldoende ernstige tekortkoming een overeenkomst eenzijdig kon beëindigen zonder gerechtelijke procedure. Dat gebeurt dan wel op haar eigen risico. Indien de wederpartij de eenzijdige ontbinding zou aanvechten, en deze ontbinding door de rechter foutief wordt bevonden, is de partij die de beslissing foutief nam, aansprakelijk.

5.3. Artikel 5.93 BW: wettelijke grondslag voor eenzijdige ontbinding buiten de rechtbank

Bovenstaande jurisprudentiële regel wordt nu geconsolideerd in artikel 5.93 BW. Een partij kan dus eenzijdig, door middel van een schrijven, overgaan tot ontbinding. De voorwaarde hiervoor is dat de tekortkoming voldoende ernstig is om de ontbinding te verantwoorden. De mogelijkheid om deze regel toe te passen in het kader van een informaticaproject is belangrijk. Wanneer een project mislukt, moet de opdrachtgever de mogelijkheid hebben om de overeenkomst onmiddellijk te ontbinden zonder een gerechtelijke procedure te moeten afwachten.

De wet vereist niet dat er een urgentie wordt aangetoond om eenzijdig tot de ontbinding over te gaan. Toch is het duidelijk dat de partij die de overeenkomst op deze manier beëindigt, een risico neemt.  De partij tegen wie de beëindiging werkt, kan naar de rechter stappen en aanvoeren dat de ontbinding ongerechtvaardigd is, bv. omdat de ingeroepen tekortkoming onvoldoende ernstig is om een beëindiging te rechtvaardigen, of omdat de andere partij zelf geheel of gedeeltelijk verantwoordelijk is voor de mislukking. De rechter kan dan eventueel een foutieve beëindiging vaststellen en de beëindiging tenietdoen of schadevergoeding toekennen. Indien nodig zal de rechter een deskundige aanstellen om de feiten te beoordelen. Zulke gerechtelijke procedure kan lang aanslepen. Ondertussen is het project in kwestie wel beëindigd, en eventueel vervangen door een alternatief project met een andere dienstverlener. De financiële gevolgen van de – al dan niet terechte – beëindiging kunnen echter jarenlang onzeker blijven.

5.4. Artikel 5.90 BW: beëindiging wegens een te verwachten  ernstige tekortkoming na aanmaning (“anticipatory breach”)

Artikel 5.90 BW voorziet nu ook dat de beëindiging kan plaatsvinden wanneer er strikt genomen nog geen sprake is van een ernstige tekortkoming, maar het wel voldoende duidelijk is dat de medecontractant zijn verbintenissen niet tijdig zal nakomen (b.v. wanneer de gestelde deadlines strikt en belangrijk zijn, en het duidelijk is dat die niet kunnen gehaald worden).  De andere partij kan dus anticiperen op een tekortkoming die met voldoende zekerheid zal plaatsvinden. In de Angelsaksische wereld is dit dan ook gekend als een “anticipatory breach”. De wet vereist wel dat de in gebreke blijvende partij werd aangemaand om binnen een redelijke termijn voldoende waarborgen te bieden voor de goede uitvoering van haar verbintenissen. Er moet dus een realistische kans worden geboden om de verbintenis alsnog na te leven. Bovendien moeten de gevolgen van de niet-nakoming voldoende ernstig zijn voor de partij die overgaat tot de ontbinding.

5.5. Artikel 5.94 BW: het contract herleeft bij een foutieve eenzijdige ontbinding

Artikel 5.94 BW bepaalt nu dat wanneer een eenzijdige ontbinding foutief wordt toegepast, de rechter beslist dat de ontbinding “onwerkzaam” is. Onder het vroegere recht was dat niet het geval, en bleef een beëindiging steeds een beëindiging. Als sanctie werd er dan schadevergoeding toegekend, die voornamelijk berekend werd op de gederfde omzet of gederfde winst. Indien een ontbinding onwerkzaam wordt verklaard, zou dat betekenen dat een contract herleeft en dus zou moeten uitgevoerd worden. Indien dat gebeurt na verschillende jaren van procederen, heeft dat geen enkele zin meer. Hopelijk kan de rechter met voldoende flexibiliteit de meest aangewezen sanctie treffen.

5.6. Artikel 1794 oud BW blijft voorlopig in voege (tot Boek 7 BW ingevoerd wordt)

Wat de beëindigingsmogelijkheden betreft, is het belangrijk om te noteren dat artikel 1794 oud BW voorlopig blijft bestaan. De bijzondere rechtsregels van het oude BW inzake koop, huur, aannemingscontracten (waaronder dienstencontracten), en andere specifieke contracten blijven bestaan tot wanneer Boek 7 van het BW (overbijzondere overeenkomsten) ingevoerd zal worden. Het is op het moment van schrijven onduidelijk wanneer Boek 7 ingevoerd zal worden, aangezien de teksten nog niet in de ministerraad zijn goedgekeurd. Artikel 1794 oud BW impliceert dat een opdrachtgever van een dienstencontract of aannemingscontract met een vaste prijs dit contract steeds eenzijdig mag opzeggen mits betaling van de uitgevoerde werken, de kosten en de gederfde winst.

6. Plaatsvervanging (step-in)

6.1. “Step-in” clausule: vervanging van de in gebreke blijvende debiteur op diens kosten

Wanneer de medecontractant zijn verbintenis niet naar behoren uitvoert, kan de andere partij overgaan tot een prijsvermindering, contractsbeëindiging of een gedwongen uitvoering. Een alternatieve regeling van de “gedwongen uitvoering” bestaat er in dat de schuldeiser (opdrachtgever) de verbintenis laat uitvoeren door een derde op kosten van de debiteur (dienstverlener) die in gebreke blijft. In IT-contracten wordt dit vaak geregeld in een “step-in” clausule, die de modaliteiten van zulke plaatsvervanging grondig kan regelen. Zulke vervanging leidt gewoonlijk tot meerkosten, omdat een plaatsvervanger zich moet inwerken in een voor hem onbekend project.

6.2. Artikel 5.85 BW: “step-in” via eenzijdige kennisgeving bij urgente tekortkoming (op eigen risico)

Indien de partijen geen step-in clausule hebben opgenomen, kan de schuldeiser zich beroepen op het nieuwe artikel 5.85 BW. Krachtens dit artikel kan de schuldeiser (opdrachtgever) op eigen risico de in gebreke blijvende partij (dienstverlener) vervangen door middel van een eenzijdige kennisgeving, die de tekortkomingen vermeldt en een rechtvaardiging weergeeft voor de vervanging. De tekortkoming moet voordien ook vastgesteld zijn in een aanmaning. Merkwaardig is wel dat het artikel deze mogelijkheid alleen voorziet “bij hoogdringendheid of in andere uitzonderlijke omstandigheden”, terwijl de wet anderzijds geen urgentie vereist voor de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst. Aan de andere kant vereist artikel 5.85 BW niet dat er sprake is van een ernstige tekortkoming, wat wel het geval is voor de eenzijdige beëindiging.

7. De beëindiging van samenhangende contracten

7.1. Accessoire contracten worden beëindigd bij de beëindiging van het hoofdcontract (bestaande rechtspraak)

IT-contracten zijn vaak samenhangende contracten. Een hoofdcontract zoals een project-overeenkomst hangt nauw samen met accessoire contracten zoals licenties en onderhoudscontracten, die geen nut hebben buiten de context van het project. Onderhoudscontracten zijn sowieso accessoire contracten van licentiecontracten of hardwarecontracten. Wanneer een hoofdcontract zoals een project-overeenkomst beëindigd wordt, bv. omwille van de mislukking van het project, stelt zich de vraag wat er gebeurt met de accessoire contracten die gesloten zijn met derden zoals licentiegevers of dienstverleners voor ondersteuning, die niet verantwoordelijk zijn voor de mislukking. In het verleden oordeelde de rechtspraak meestal dat accessoire contracten ook moesten beëindigd worden, aangezien deze elk nut verloren hadden.

7.2. Artikel 5.142 BW: bestaande rechtspraak wordt bevestigd

Artikel 5.142 BW bepaalt nu uitdrukkelijk dat het tenietgaan van het hoofdcontract een stilzwijgende ontbindende voorwaarde vormt en bevestigt hiermee dus de bestaande rechtspraak. Wanneer met zekerheid uit de bedoeling van de partijen blijkt dat een contract een einde moet nemen bij het tenietgaan van een ander contract, waarvan de partijen het lot van het contract afhankelijk hebben gemaakt, zal dat contract dus tevens beëindigd worden. De aard van het contract en de bedoeling van de partijen zal daarbij doorslaggevend zijn.

Nog veel meer bepalingen met een impact op IT-contracten

Er zijn uiteraard veel meer bepalingen die een impact kunnen hebben op IT-contracten.  Zo werden onder meer ook nieuwe regels ingevoerd inzake het foutief afbreken van onderhandelingen en de impact van ernstig gewijzigde omstandigheden op de overeenkomst (imprevisie), en werden sommige bepalingen eerder subtiel gewijzigd (zoals de regeling inzake bevrijdingsbedingen en het schadebeding). In het overzicht hebben we ons echter geconcentreerd op belangrijke wijzigingen aangaande aspecten die vaak voorkomen in onderhandelingen en geschillen aangaande IT-contracten.

Bron: Timelex