Het Grondwettelijk Hof hakt de knoop door: geen auteursrechtenregime meer voor softwareontwikkelaars (Sirius Legal)

Fiscale gunstregeling voor royalty’s uit auteursrechten?

De fiscale gunstregeling voor royalty’s uit auteursrechten heeft een lange en bewogen geschiedenis. Ze werd in 2008 geïntroduceerd.  Het principe ervan was eenvoudig: wie auteursrechtelijk beschermde werken creëerde en daar inkomsten uit genereerde, kon, tot een bepaald drempelbedrag dat jaarlijks aangepast werd, die inkomsten fiscaal gunstig behandeld zien op basis van een roerende voorheffing van 15% in plaats van de normale schalen uit de inkomstenbelasting.  Omdat er bijkomend ook forfaitaire kostenbedragen in rekening mochten worden gebracht, was de netto belastingdruk op deze inkomsten beperkt tot 9 à 11%.

De regeling was gebaseerd op het idee dat inkomsten uit auteursrechten vaak onregelmatig en onzeker zijn, en dat een verlaagd tarief een compensatie bood voor deze risico’s. Bovendien werd erkend dat creatieve werken een belangrijke bijdrage leveren aan de maatschappij en dat ze daarom fiscale ondersteuning verdienen.

Aanpassing onder druk in 2023

Jarenlang functioneerde de regeling zonder grote problemen. Maar met de opkomst van de digitale economie en de toenemende internationalisering van de auteursrechtenmarkt, ontstonden er nieuwe uitdagingen. De wetgever werd geconfronteerd met de vaststelling dat de regeling niet alleen gebruikt werd door muzikanten, schrijvers en acteurs, maar ook -en vooral- door ontwikkelaars van software, videogames en online content.

Volgend op protesten vanuit de hoek van de “echte kunstenaars”, die het gevoel hadden dat “hun” systeem misbruikt werd door werknemers van commerciële bedrijven, is vanaf 1 januari 2023 het regime hervormd. Minister van Financiën Vincent Van Peteghem (CD&V) wilde daarbij – naar eigen zeggen – het “misbruik” van dit regime aanpakken en het regime beperken tot de “echte” kunstenaars.

De hervorming bracht een aanzienlijke verstrenging met zich mee, vooral voor softwareontwikkelaars op basis van het compleet onjuiste argument dat softwarecode geen “echt” auteursrechtelijk beschermd werk is, omdat softwarebescherming geregeld is (was) in een afzonderlijke wet die na de eigenlijke auteurswet tot stand gekomen is.  Software is dus “iets anders” dan andere creaties en daarom kunnen we het anders behandelen.  We legden in november 2022 in een blog al uit waarom dit een fundamentele denkfout is.  De enige reden waarom destijds een afzonderlijke softwarebeschermingswet nodig was, was immers omdat software nog niet bestond toen de auteurswet geschreven werd en deze laatste dus aangepast moest worden aan de nieuwe technologische werkelijkheid.  De softwarebeschermingsrichtlijn en -wet schakelen software ook expliciet gelijk aan andere auteursrechtelijke  creaties.

De huidige regeling

De nieuwe regeling zoals ze bestaat sinds 1 januari 2023 vertrekt van een aantal uitgangspunten die toch aanzienlijk afwijken van de oude regeling:

• er moet sprake zijn van een licentie of overdracht van werken in ruil voor een vergoeding én
• de auteur moet om gebruik te maken van het regime:
  • ofwel een kunstenaarsattest moet hebben (op die manier worden heel wat beroepen de facto uitgesloten)
  • ofwel moet aantonen dat zijn werk bestemd is om meegedeeld te worden aan een breed publiek OF om gereproduceerd te worden

Noteer dat de wet niet expliciet zegt dat software uitgesloten wordt van het gunstregime.  Dat was ook het standpunt van de minister tijdens de debatten die de aanpassing van de wet voorafgingen.  Het zou niet de intentie zijn om bepaalde beroepen de facto al uit te sluiten en elk dossier zou individueel bekeken moeten worden.  Dat zou betekenen dat ook software developers wel degelijk nog onder het regime zouden kunnen vallen als ze zouden kunnen aantonen dat hun software bestemd was om meegedeeld te worden aan een breed publiek (bvb in onze ogen als onderdeel van een breed toegankelijke cloudservice) of als die bestemd zou zijn om gereproduceerd te worden (“off the shelve“ softwaretoepassingen).  Enkel custom development in opdracht van één specifiek bedrijf voor intern gebruik zou op die manier wellicht uit de boot vallen.  Die is immers niet gericht op een breed publiek en wordt niet in grote oplage gereproduceerd (gekopieerd).

Al snel na de publicatie van de wet bleek echter dat de geruststellende woorden vooraf dat “niemand per definitie uit de boot zou vallen” wellicht toch, zoals zo vaak, met een korreltje zout te nemen waren en al snel klonk het bij de minister én bij de administratie dat de wet wél zo gelezen moest worden dat software development integraal uitgesloten wordt van het gunstregime.

Om die reden trokken heel wat developers naar het Grondwettelijk Hof met de zeer specifieke vraag of de wetswijziging zoals die in werking ging op 1 januari 2023 “in zoverre het in die zin zou moeten worden geïnterpreteerd dat het computerprogramma’s uitsluit van het toepassingsgebied” strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel uit de Grondwet, dat aan alle Belgen die zich in dezelfde feitelijke omstandigheden bevinden een gelijke behandeling garandeert.

Procedure voor het Grondwettelijk Hof

De vraag was dus met andere woorden: mogen de regering en de administratie de wetswijziging van 1 januari 2023 zó beperkend interpreteren dat softwareontwikkeling per definitie uitgesloten wordt van het regime?

Het arrest nr. 52/2024 dat vandaag voorligt, bevestigt dat zulke interpretatie wel degelijk toegelaten is, omdat softwarecode en andere creatieve werken onder het auteursrecht niet hetzelfde zouden zijn.  Helaas heeft het Grondwettelijk Hof dus de bezwaren tegen de discriminatie van softwareontwikkelaars van tafel geveegd.

Het Hof oordeelde dat het onderscheid tussen softwareontwikkeling en andere vormen van auteursrecht gerechtvaardigd is, omdat softwareontwikkeling vaak in een arbeidscontext plaatsvindt en minder creatieve vrijheid zou bieden.

De mening van Sirius Legal en FeWeb: een juridische dwaling en een ethische misser!

We gaven al aan dat het nu gemaakte onderscheid vanuit het standpunt van het auteursrecht een fundamentele denkfout is en in die zin is dit arrest een gemiste kans om de fiscale overheden in dit land te dwingen om het auteursrecht correct toe te passen en dus software expliciet gelijk te schakelen met elk ander creatief werk.  Het is een juridische dwaling om softwareontwikkeling als minder creatief te beschouwen dan andere vormen van auteursrecht. Elke regel code, elk algoritme, is het resultaat van intellectuele arbeid en creativiteit.  De grens tussen kunst en softwarecode wordt overigens ook steeds vager.  Digitale kunst, AI gestuurde creatie, de verbluffende graphics in video games, maken dat elk onderscheid tussen digitaal en analoog auteursrecht bij voorbaat al achterhaald is.

Bovendien is het ethisch onaanvaardbaar om een onderscheid te maken tussen verschillende soorten auteurs. Het auteursrecht is bedoeld om alle creatieve uitingen te beschermen, ongeacht hun vorm of inhoud.

“Van de overheid moet je kunnen verwachten dat men eerlijk, duidelijk en transparant is: dat is wat de overheid immers eist van burgers en bedrijven. Door het fiscaal regime voor auteursrechten via een achterpoortje en op een drafje aan te passen, onduidelijk te zijn over het toepassingsgebied zowel tegenover het parlement, als de auteurs en hun werkgevers en vervolgens geen transparantie te bieden via rulings, werkt de overheid rechtsonzekerheid in de hand en faalt ze als overheid,” meent Patrick Marck, directeur van FeWeb.

De gevolgen voor softwareontwikkelaars: een bittere pil

Het arrest is echter wat het is en softwareontwikkelaars overal te lande zullen zich moeten neerleggen bij het feit dat ze niet langer aanspraak kunnen maken op het fiscale voordeel uit de auteursrechtenregeling. Het arrest is zonder enige twijfel een bittere pil voor softwareontwikkelaars in België, die sowieso al opboksen tegen zeer grote concurrentie uit het buitenland en tegen de erg hoge loonkosten die drukken op alle bedrijven in dit land.  We gaven destijds ook al aan dat nog hogere loonkosten in de softwaresector op termijn kunnen zorgen voor een braindrain, waarbij getalenteerde ontwikkelaars naar landen vertrekken met een gunstiger fiscaal klimaat of voor een offshoring van activiteiten.

Wat betekent dit concreet voor developers?

Voor software developers die effectief softwarecode schrijven is de situatie helder: hun werk wordt niet langer gelijkgesteld met auteursrechtelijke creaties en zij kunnen geen aanspraak meer maken op het gunstregime.  Zij kunnen voor de aanslagjaren 2023 en 2024 wel nog rekenen op een overgangsregime, waarbij ze voor AJ 2024 nog gebruik kunnen maken van het systeem tot 50% van de normale drempel (35.000 euro ipv om en bij de 70.000 euro) en waarbij ook de kostenaftrek gehalveerd wordt.  Vanaf AJ 2025 vallen zij finaal uit de boot.

En voor alle andere gerelateerde beroepen?

Hoewel het arrest vooral negatieve gevolgen heeft voor softwareontwikkelaars, biedt het wellicht een sprankje hoop voor andere ICT-beroepen. Graphic designers, UX-designers, webdesigners, copywriters en andere creatieve professionals die bijdragen aan de ontwikkeling van software, apps of websites, maar die niet louter softwarecode schrijven,  kunnen wellicht wel degelijk nog steeds profiteren van het gunstregime.  Dat zal het geval zijn zodra er iets anders van creatie kan aangetoond worden dan pure softwarecode.  Het kan dan gaan om bijvoorbeeld grafische elementen van een gebruikersinterface, de lay-out van een website, de tekstuele inhoud van een app, of de originele muziek of geluidsfragmenten die in een softwareprogramma worden gebruikt. Deze elementen kunnen immers auteursrechtelijk beschermd zijn, los van de softwarebescherming, en daardoor in aanmerking komen voor het gunstregime.

Het is echter belangrijk om te benadrukken dat de beoordeling van wat wel en niet onder het gunstregime valt, complex kan zijn en afhangt van de specifieke omstandigheden van elk geval.  Onrustwekkend in dat verband is dat de Belgische Staat in haar argumentatie voor het Grondwettelijk Hof duidelijk probeert om nog véél verder te gaan dan het loutere uitsluiten van softwarecode.  De regering lijkt het standpunt in te nemen dat het nieuwe regime enkel nog bedoeld is voor “echte kunstenaars” (met een kunstenaarsattest) en dat de tweede, alternatieve, mogelijkheid om het voordeelregime in te roepen als er sprake is van mededeling aan het publiek of reproductie enkel bedoeld is als aanvullende uitzondering voor die enkele kunstenaars die geen kunstenaarsattest zouden hebben.  Dus niet langer voor andere beroepen omdat met name die andere beroepen niet op dezelfde wijze zouden leiden onder schommelende inkomsten en dus inkomstenonzekerheid.

Hiermee gaat de overheid véél verder dan de tekst van de wet en slaat zij een compleet andere richting in dan hetgeen in de parlementaire debatten destijds naar voren kwam.  Het komt vanzelfsprekend niet aan de wetgever toe om post factum en naar eigen goeddunken haar eigen wetgeving aan een potje hineininterpretieren te onderwerpen en de vraag is maar in welke mate een en ander effectief op die wijze afdwingbaar zou zijn.  Het Grondwettelijk Hof doet alvast geen uitspraak op dit vlak en antwoordt enkel op de specifiek gestelde vraag.

Kan je dan nog veilig van het fiscale voordeel genieten als je geen “kunstenaar” bent?

Het is op heden wat koffiedik kijken.  Dat softwareontwikkelaars op het eind van de rit gekomen zijn, is nu wel duidelijk.  Voor andere beroepen, die wél kunnen aantonen dat zij auteursrechtelijk beschermd werk creëren dat bestemd is voor mededeling aan een breed publiek of voor reproductie én dat ofwel in licentie gegeven wordt ofwel overgedragen wordt aan een derde tegen vergoeding, staat alvast naar de letter van de wet niets de verdere toepassing van het systeem in de weg.

Maar de letter van de wet is één ding en de interpretatie ervan door de fiscale administratie is een andere, natuurlijk.  De kans op controle wordt alsmaar groter en bij een controle wordt het aanzienlijk moeilijker om met overtuigende argumenten te komen waarom in casu het stelsel wél toegepast kan worden.

“De ongelijkheid en de onzekerheid blijft voortbestaan. Zowel zelfstandige designers, copywriters en content creators als creatieve talenten met een werknemersstatuut vallen onder het toepassingsgebied van de wetgeving maar de overheid weigert hun recht op het fiscaal regime openlijk en transparant te erkennen. Door van elke aanvraag een onderhandeling te maken en geen rulings aan te gaan, leven de auteurs – en hun eventuele werkgevers – in financiële en rechtsonzekerheid. Dit is beslist geen voorbeeld van goed bestuur,” aldus Patrick Marck van FeWeb. “We vragen aan de nieuwe regering om duidelijkheid te scheppen door elke vorm van creativiteit op gelijke voet te behandelen, met of zonder een kunstwerkattest of perskaart.” 

Dat betekent dat iedereen die vandaag van het voordeelregime gebruikmaakt, zichzelf best even in vraag stelt en zijn of haar situatie aftoetst aan de nieuwe criteria.  Ook een opportuniteitsafweging is aangewezen: welk voordeel doe ik op jaarbasis, wat is het risico in mijn geval op controle en herkwalificatie, wat is de kost die daaraan verbonden is en hoe risicoavers ben ik als ondernemer?  Dat zijn de criteria die vandaag bepalen of iemand al dan niet verder het voordeelregime kan of wil gebruiken.

Bron: Sirius Legal