Wrongful trading: een nachtmerrie voor bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden (Reyns Advocaten)

Auteur: Ivan Reyns (Reyns Advocaten)

De aansprakelijkheid voor ‘wrongful trading’ is  sinds 1 mei 2018 wettelijk verankerd in het Wetboek Economisch Recht (WER), meer bepaald in art. XX. 227 WER. Het artikel legt een bijzondere aansprakelijkheid op aan bestuurders die een kennelijk reddeloos verloren onderneming op onrechtmatige wijze hebben voortgezet.

Het gebeurt immers wel vaker dat een bestuurder beslist om – tegen beter weten – de activiteiten van de onderneming verder te zetten.

Niet zelden spelen daarbij persoonlijke belangen mee: het nog snel aanzuiveren van welbepaalde schulden van de vennootschap waarvoor de bestuurder een persoonlijke zekerheid heeft gesteld, of het betalen van een rekening-courant van een aan de bestuurder gelieerde vennootschap. Dat deze motieven vaak ook aansprakelijkheden uitlokken, is alom gekend.

Evenwel is het zeker niet altijd zo dat het verderzetten zijn grondslag in ‘persoonlijk gewin-motieven’ vindt, maar wel in de innerlijke overtuiging van de bestuurder dat hij/zij het tij kan keren.

De vraag stelt zich dan of het ingevoerde artikel inzake ‘wrongful trading’ ondernemers niet weerhoudt om te (blijven) vechten voor hun onderneming. Het risico dat een rechtbank bij een later faillissement toch zou oordelen dat een normaal en voorzichtig bestuurder wist of minstens had moeten weten dat zijn/haar onderneming  geen redelijk perspectief meer had op herstel en continuïteit , is immers niet onbestaande.

In een vonnis van de Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Kortrijk) van 16 februari 2021 (A.R.A/20/01447), stelt de rechtbank de bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden toch wat gerust. In het vonnis worden de principes ter zake nogmaals helder gesteld:

• De bewijslast of de voorwaarden opgesomd in art. XX.227 WER vervuld zijn, rust bij de curator.

• De curator moet bewijzen dat de bestuurder vanaf een bepaald ogenblik wist of behoorde te weten dat de onderneming in kwestie geen redelijk perspectief meer had op herstel en continuïteit en dat hij/zij daarbij niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.

• De toetsing van het bewijs moet marginaal en in concreto gebeuren door de rechtbank. Immers gezien de duidelijke doelstelling van de wetgever om de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden alle kansen te geven, kan het niet de bedoeling zijn dat er achteraf te streng wordt omgesprongen met bestuurders die nog geprobeerd hebben de onderneming te redden, zij het tevergeefs.

• Niet alle verlieslatende vennootschappen zijn immers ten dode opgeschreven. Zolang de vennootschap werkelijke overlevingskansen heeft, zijn de bestuurders niet aansprakelijk voor het voortzetten van een verlieslatende vennootschap.

Opnieuw wordt dus bevestigd dat het een bestuurder niet kwalijk kan worden genomen om te (blijven) vechten voor de onderneming waarover hij/zij als bestuurder is aangesteld. Vooraleer er sprake zou zijn van een foutieve voortzetting moeten er dus bijkomende elementen bewezen zijn waaruit duidelijk blijkt dat een redelijk, voorzichtig en diligent bestuurder in dezelfde omstandigheden de onderneming niet zou hebben verdergezet. Het is immers vaak eenvoudig om achteraf te stellen dat de onderneming geen overlevingskansen had.

Conclusie

Het blijft oppassen geblazen voor bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden. Het is duidelijk dat de wettelijke verankering van wrongful trading een performant bijkomend beschermingsmiddel is voor de schuldeisers van een insolvente onderneming. Het mag bestuurders er evenwel niet van weerhouden om te blijven vechten voor hun onderneming, met dien verstande dat de maatregelen die hiertoe worden genomen een redelijke slaagkans hebben.

Bron: Reyns Advocaten