Wie krijgt wat van de opbrengst bij faillissementsaansprakelijkheid? (Corporate Finance Lab)

Auteur: Joeri Vananroye (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 29/08/2018

Nieuwe verdelingsregels in art. XX.225 en XX.227 WER

Een nieuwigheid in Boek XX is dat een bijzondere verdelingsregeling wordt ingevoerd voor de verdeling van het provenu van de aansprakelijkheidsvorderingen wegens kennelijk grove fout (art. XX.225 § 5 WER) en onredelijke voortzetting (art. XX.227 § 3 WER). De door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa wordt evenredig verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang. De door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermeerdering van het passief van het faillissement wordt evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang. Elke verdeling geschiedt na voorafname van de boedelschulden.

 De Memorie van Toelichting van de invoeringswet van Boek XX stelt daarover:

“Om enigszins tegemoet te komen aan het lot van de gewone schuldeisers, om zoveel mogelijk de gelijkheid tussen schuldeisers te vrijwaren en om deze ook aan te sporen deze vorderingen in te stellen, bepaalt de paragraaf dat de opbrengst van de veroordeling ten goede komt aan alle schuldeisers op volstrekte voet van evenredigheid in geval van verhoging van het passief (discontinuïteitspassief). Daarentegen voor de schadeloosstelling toegekend in geval van een vermindering of verdwijning van activa, is het gemeen recht dat van toepassing is. Bij vermindering of verdwijning van activa worden de bijzonder bevoorrechte schuldeisers immers benadeeld door dergelijke handelingen, die hun onderpand aantasten. De vordering tot vergoeding komt in de plaats van de goederen en kan dus niet onttrokken worden aan de zekerheidsrechten die rustten op de betrokken activa.” (Parl.St. Kamer, 2016-2017, nr. 2407/1, 103)

Deze motivering hinkt op twee benen. Enerzijds bevat het de idee van een allocatieve functie: schadevergoeding moet terechtkomen bij de schuldeisers die benadeeld werden en rekening houden met hun plaats in rangorde. Anderzijds spreekt er de wens uit om de chirografaire schuldeiser een duwtje in de rug te geven, met name om hen aan te sporen deze vorderingen in te stellen. Dat laatste gaat dan enkel op voor art. XX.225, want bij art. XX.227 is geen afgeleide boedelvordering ingevoerd.

Deze afwijkende verdelingsregeling lijkt vooral de positie van de schuldeisers met een algemeen voorrecht, zoals de fiscus en andere publieke schuldeisers, te benadelen (C.-A. Leunen en G. Viseur, “Questions choisies en matière de responsabilité des administrateurs dans le nouveau Code des sociétés et le Livre XX du Code de droit économique” in A. Zenner (ed.), Le droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2018, (725) 737.). Voor schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht (bv. pand op handelszaak) lijkt de tekst van de wet integendeel net het idee te bevestigen dat de opbrengst van een vordering op grond van kennelijk grove fout of onredelijke voortzetting principieel tot de assiette van het zekerheidsrecht kan vallen. Onomstreden is dat laatste nochtans niet.  Storme schrijft bv.: “Schuldvorderingen die eerst door het faillissement ontstaan, zoals een aanspraak op schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid, behoren wel niet tot het onderpand van het pand op handelszaak.” (Insolventierecht, IV, 2017, p. 681)

De wetgever had er beter aan gedaan om een veel eenvoudigere allocatieregel in te voeren: bij deze vorderingen altijd de opbrengst pari passu onder de schuldeisers te verdelen. De normale allocatie moet dan wijken voor het geven van een prikkel. Anders dan de Memorie argumenteert, gaat het niet zozeer om een prikkel opdat de chirografaire schuldeisers meer vorderingen zouden instellen. Het voordeel van de nieuwe verdelingsregel is voor deze schuldeisers doorgaans te klein om hun rationele apathie te overwinnen.

Een afwijkende verdelingsregeling kan wel een prikkel zijn voor de schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht opdat ze voorafgaand aan het faillissement de onderneming beter in het oog houden en tijdig de stekker uittrekken. Een gesecuriseerde schuldeiser is in de regel immers een sterke schuldeiser met de economische macht en de contractuele bevoegdheid om de schuldenaar te monitoren. Tegelijkertijd speelt er moral hazard in hoofde van die gesecuriseerde schuldeiser: indien hij zijn macht niet gebruikt, zal hij daarvan niet in de eerste plaats zelf de gevolgen dragen, als gevolg van zijn zekerheidsrecht. Helemaal mooi wordt het voor de gesecuriseerde schuldeiser hij als hij dan ook nog meeprofiteert van de vordering die de onrechtmatige waardevermindering herstelt. Een verdeling pari passu zou ertoe leiden dat de gesecuriseerde schuldeiser de gevolgen van gebrekkig toezicht gedeeltelijk terug internaliseert.

De huidige wettekst bereikt deze responsabilisering slechts in beperkte mate.

Ons alternatief voorstel zou bovendien alvast het voordeel hebben dat het in de praktijk veel makkelijker is toe te passen dan het onderscheid tussen vermeerdering van passief en vermindering van actief. De onrechtmatigheden bij art. XX.225 en XX.227 strekken zich in de regel immers uit over een langere tijdsperiode; in die periode zullen activa en passiva voortdurend fluctueren. Het vereist een erg natte vinger van de rechter om die morsige evolutie in twee simpele wettelijke categorieën te duwen. Zie daarover: S. Brijs, S. Jacmain, K. De Smet en A Van Hoe, “Het nieuwe faillissementsrecht”, TBH 2018, (255) 263, nr. 35 en V. Verlaeckt, hier.

De nieuwe aansprakelijkheidsbepalingen in het WER worden besproken door Marieke Wyckaert op de studienamiddag Nieuw Ondernemingsrecht (Leuven en Brussel) en door Joeri Vananroye en Roel Verheyden in de Themis-cyclus Insolventie- en Beslagrecht (Leuven, Brussel, Hasselt en Kortrijk).

Lees hier het originele artikel