Weg met de deficitaire vereffening? (Corporate Finance Lab)

Auteur: Joeri Vananroye (Corporate Finance Lab)

De vennootschap die in vereffening wordt gesteld, blijft krediet genieten wanneer haar schuldeisers hun vertrouwen in deze beslissing en in het verloop van de vereffening behouden, voor zover dit vertrouwen op regelmatige en transparante wijze wordt verkregen. De vennootschap, waarvan de ontbinding gebeurt met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers of, waarvan de ontbinding toelaat te ontsnappen aan de bijzondere aansprakelijkheden die verbonden zijn aan de staat van faillissement of aan het in vraag stellen van handelingen die werden gesteld tijdens de verdachte periode, waarbij de ontbinding plaatsvindt in hun nadeel, steunt niet op het vertrouwen van de schuldeisers, zelfs wanneer deze hun wantrouwen niet zouden hebben geuit.

Zo kan de rechtspraak van het Hof van Cassatie worden samengevat sinds het arrest van 5 juni 2020 (dat u eerst op deze blog las en dat sindsdien enkele van de beste pennen in het vennootschaps- en insolventierecht heeft bewogen). Frapperend in dit arrest is dat het arrest a quo niet werd verbroken, ook al sprak het slechts van aanwijzingen dat de vereffening van de schuldeisers benadeelt (R. Aydogdu, “La failliet des liquidations déficitaires: The Usual Suspects”, TBH/RDC 2021, 609).

Dat is een verstrenging vergeleken met de rechtspraak van daarvóór. Toen werd aangenomen dat niet voldoen is aan de faillissementsvoorwaarden als en zolang een betekenisvol deel van de schuldeisers vertrouwen heeft in de vereffening. Het stilzwijgen van schuldeisers werd daarbij uitgelegd als een teken van vertrouwen (J.J De Smet, “Deficitaire vereffeningen en faillietverklaring: het Hof van Cassatie gooit het roer om”, TIBR 2021,23).

De dagvaarding in faillissement die uiteindelijk leidde tot het arrest van 5 juni 2020, gebeurde door een schuldeiser die slechts 0.16% van het passief vertegenwoordigde (J.J De Smet, “Deficitaire vereffeningen en faillietverklaring: het Hof van Cassatie gooit het roer om”, TIBR 2021,24). Hoewel het concept “een betekenisvol deel van de schuldeisers” altijd omgeven werd met een bewuste flou, is het duidelijk dat dit géén betekenisvol deel van de schuldeisers betrof.

Doorslaggevend was dat de vereffenaar niet dezelfde bevoegdheden had als een curator om het actief te herstellen. Daarbij kan gedacht worden aan de actio pauliana, de vereenvoudigde pauliana’s voor handelingen in de verdachte periode (art. XX.110 e.v. WER) en de bijzondere faillissementsaansprakelijkheden van art. XX.225 e.v. WER.

In casu leek het hof van beroep vooral bezorgd dat de keuze voor een vereffening was ingegeven door de wens om te ontsnappen aan de aansprakelijkheid voor het verderzetten van een reddeloos verloren onderneming (art. XX.227 WER).

Vreemd genoeg zou geargumenteerd worden dat net deze aansprakelijkheid ook geldt op grond van het gemeen recht, ook wanneer art. XX.227 WER niet van toepassing is, zij het met regels die minder schuldeisersvriendelijk zijn. Misschien nog belangrijker dan de wetsbepalingen die van toepassing zijn, is de onafhankelijkheid van de bewindvoerder in beide procedures. De benoeming van de vereffenaar gebeurt in principe door de aandeelhouders, terwijl de vereffenaar een door de rechtbank aangestelde professional is. Is het in de feiten al dan niet onafhankelijk karakter dan misschien een doorslaggevend punt voor de beoordeling door de ondernemingsrechter (zie W. David, “La faillite d’une société en liquidation: état de la question après l’arrêt de la Cour de cassation du 5 juin 2020”, JLMB 2020, 1403)?

Voornoemd arrest roept enkele vragen op naar de drempel die nog geldt voor een schuldeisers (met een niet-betekenisvol aandeel in het passief). Het arrest lijkt enerzijds niet te vereisen dat bewezen wordt dat het ontwijken van bepaalde regels van schuldeisersbescherming tot de intentie behoorde van de insiders van de vennootschap. Het arrest a quo stelde louter dat het “niet uitgesloten was dat de vereffening werd ingegeven door het ontwijken van bepaalde aansprakelijkheidsregels (W. David, “La failliet d’une société en liquidation: état de la question après l’arrêt de la Cour de cassation du 5 juin 2020”, JLMB 2020, 1403). Anderzijds is het gevolg van élke deficitaire vereffening dat de voornoemde regels niet van toepassing is. Betekent dit dan dat het volstaat dat één kleine schuldeiser twijfel zaait over de rechtmatigheid van de vereffening om de ontbonden vennootschap in de faillissementsprocedure te duwen? En is dit wenselijk: “lorsque des “indices” deviennent des preuves et des “vraisemblances” deviennent de faits, c’est la rigueur juridique qui nous parait s’en trouver malmenée” (C. Alter en V. Ouchinsky, “Le liquidateur: ce mal-aimé”, TRV/RPS 2021, 211)?

Daarbij mag niet worden vergeten dat de keuze voor een deficitaire vereffening ook om bona fide redenen kan: grotere souplesse, minder formalisme, minder stigmatiserend en, als het leidt tot een realisatie aan betere voorwaarden, mogelijk ook beter voor de schuldeisers zelf (C. Alter en V. Ouchinsky, “Le liquidateur: ce mal-aimé”, TRV/RPS 2021, 206-207).

Alvast één commentator leidt uit het arrest af dat een vennootschaap die voldoet aan de faillissementsvoorwaarden niet langer in vereffening kan worden gesteld (J.J De Smet, “Deficitaire vereffeningen en faillietverklaring: het Hof van Cassatie gooit het roer om”, TIBR 2021,24). Is dit wel te verzoenen met de uitdrukkelijke mogelijkheid van een deficitaire vereffening die de wetgever voorziet in het WVV (zie W. David, “La faillite d’une société en liquidation: état de la question après l’arrêt de la Cour de cassation du 5 juin 2020”, JLMB 2020, 1401).

Bereikt de rechtspraak met deze uitspraak een evenwicht? Is het Hof van Cassatie te streng? Of is het gewoon niet beter om komaf te maken met de mogelijkheid van een vereffening van een deficitaire vennootschap buiten het faillissement om? Of bestaat de oplossing erin om de deficitaire vereffening met meer waarborgen te omkleden?

En maken we ons niet zorgen om de verkeerde procedure, nu de gerechtelijke reorganisatie de insiders veel meer mogelijkheden biedt om in een staat van faillissement de schuldeisers een pad in de korf te zetten? Of geldt net omgekeerd dat de procedure van een gerechtelijke reorganisatie beter de voordelen van de deficitaire vereffening bereikt, met sterkere waarborgen voor de schuldeisers?

Bron: Corporate Finance Lab