Pand op levende bankrekeningen: Swedbank arrest “revisited” (Corporate Finance Lab)

Auteurs: Ivan Peeters en Sean Jonckheere (PwC Legal – gastbloggers Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 22/12/2020

Collateral Richtlijn

1.         De invoering van de Richtlijn 2002/47/EG (de “Collateral Richtlijn”)[1] beoogde een communautaire, geharmoniseerde regeling te bewerkstelligen ter versterking van de positie van de gewaarborgde schuldeiser van een financiële zekerheidsovereenkomst en om systeemrisico’s in de financiële markten beter te kunnen beheersen. De omzetting van de Collateral Richtlijn naar Belgisch recht vond plaats in 2004 middels de befaamde Wet financiële zekerheden[2] (“WFZ”).

2.         De Collateral Richtlijn voorziet in een gunstregime voor de financiële zekerheidsovereenkomsten die onder haar toepassingsgebied vallen. EU-lidstaten zijn onder meer verplicht om bepaalde formaliteiten inzake de totstandkoming, derdenwerking en uitvoering van financiële zekerheidsovereenkomsten te versoepelen en bepalingen inzake insolventierecht van hun nationaal recht niet toepasselijk te verklaren om de afdwinging van financiële zekerheidsovereenkomsten te bevorderen.

Verschaffingscriterium

3.         Een essentiële voorwaarde om als financiële zekerheidsovereenkomsten onder het toepassingsgebied van de Collateral Richtlijn te vallen, is dat de financiële activa (contanten, of financiële instrumenten) die als zekerheid moeten dienst doen worden “verschaft”. Recital (10) bepaalt dat de Collateral Richtlijn enkel handelt over “financiëlezekerheidsovereenkomsten die voorzien in een vorm van het doen van afstand van de controle, d.w.z. de verschaffing als zekerheid van financiële activa, en waarbij de verschaffing als zekerheid van financiële activa schriftelijk of door middel van een duurzaam medium kan worden aangetoond, waardoor de traceerbaarheid van die activa wordt gewaarborgd”. Bijkomend stelt artikel 2 van de Collateral Richtlijn: “Verwijzingen in deze richtlijn naar het „verschaffen” of de „verschaffing” als zekerheid van financiële activa hebben betrekking op een situatie waarin de als zekerheid verschafte financiële activa daadwerkelijk worden geleverd, overgedragen, gehouden, ingeschreven in een register of anderzijds gekwalificeerd, zodat zij in het bezit of onder de controle komen van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt”. Voor alle duidelijkheid, naar nationaal recht kan een zekerheid geldig zijn zonder deze verschaffing, maar deze zal dan niet kunnen genieten van het gunstregime van de Collateral Richtlijn.

Arrest Swedbank

4.         Net de preciese draagwijdte van deze vereiste van “verschaffing” stond centraal in het Swedbank-arrest.^[3] Het arrest betrof meer bepaald de vraag wanneer er voldaan is aan het verschaffingsvereiste in geval van een pand op een zgn. “levende” bankrekening. Een dergelijk pand houdt in dat de pandgever/titularis van de rekening de mogelijkheid behoudt om verrichtingen te doen op de rekening, debiteringen van geld op de rekening in het bijzonder, ondanks het pandrecht. Het is pas wanneer één van de door de partijen overeengekomen bijkomende omstandigheden (een “trigger”) zich voordoet en de pandhouder naar aanleiding daarvan kennis geeft aan de bank, dat de pandgever niet meer over het saldo zal kunnen beschikken.

5.         Het Hof van Justitie stelt dat de zekerheidsnemer alleen dan geacht kan worden gelden in zijn bezit of onder zijn controle te hebben gekregen als de zekerheidsgever wordt “belet” over de gelden te beschikken. In de praktijk, zal een pandgever meestal pas daadwerkelijk en absoluut belet worden te beschikken over de gelden wanneer de overeengekomen trigger gebeurtenis heeft plaatsgevonden (bv. een wanbetaling) en vervolgens de bank van de pandhouder een kennisgeving ontvangt dat de rekening voortaan dient geblokkeerd te worden, geen verrichtingen meer zonder akkoord van de pandhouder. Bij een dergelijke pandovereenkomst, stelt zich dus de vraag of vanaf de pandvestiging aan het verschaffingscriterium werd voldaan indien die blokkering niet meteen toepasselijk was, maar de pandhouder wel het recht had in uitvoering van een contractuele clausule om de bank later een blokkeringsinstructie te geven. Of is aan de verschaffingsvereiste maar voldaan vanaf de ontvangst van de blokkeringsinstructie?

6.         Het arrest stelt vast dat in de voorliggende casus de zekerheidsovereenkomst helemaal geen contractuele afspraken leek te bevatten die de pandgever zouden beletten om na de storting van gelden op de rekening alsnog over die gelden te beschikken. Aan de verschaffingsvereiste was daarom niet voldaan. De samenlezing van de formulering van de juridische analyses door het Hof en de conclusies van Advocaat-Generaal Szpunar laten echter nog verschillende interpretaties toe: men zou kunnen lezen dat het hebben van een uitgestelde blokkeringsclausule vanaf de pandvestiging voldoet aan het verschaffingscriterium. Onze lezing is eerder dat het Hof een vertaling heeft willen geven van het – zeker in België – klassieke criterium van buitenbezitstelling, dat toegepast op een levende bankrekening voor de invoering van het stille pandrecht in ons recht, wel degelijk een onmiddellijke en daadwerkelijke blokkering voorschreef. Het criterium van “verschaffing” beoogt net de onttrekking van de verpande activa aan de controle van de pandgever. In wezen sluit de doelstelling van “verschaffing” aan bij het vroegere vereiste van “buitenbezitstelling” waarbij, enerzijds, het bezit en controle aan de pandgever moet worden ontnomen met oog op de bewaking van de mogelijkheid tot effectieve realisatie “if and when” en, anderzijds, er een publiciteitsvereiste geldt voor de tegenwerpelijkheid naar de buitenwereld toe. Al leek deze laatste publiciteitsvereiste niet aanwezig te zijn in de discussie van het Hof van Justitie en in wezen ook niet doorwerkt in de Collateral Richtlijn.

Hoe relevant voor België?

7.         De Richtlijn gaat uit van een minimumharmonisatie. Lidstaten zijn verplicht om de beoogde bescherming te voorzien voor zekerheden mét verschaffing van de financiële activa, maar zijn wel vrij om zekerheden zonder verschaffing geheel of gedeeltelijk dezelfde bescherming te bieden. Aldus heeft de Belgische wetgever geopteerd om in de WFZ de beschermingsregels genereuser toe te passen dan de Collateral Richtlijn. Sinds een wijziging in 2016, hanteert de WFZ weliswaar nog de begrippen “overgemaakt”, “levering”, “in het bezit of onder de controle komen”, maar enkel voor financiële instrumenten, niet voor verpanding van contanten (d.i. rekeningtegoeden). Voor contanten volstaat het dat de verpande contanten “voldoende bepaald of bepaalbaar zijn op grond van de zakelijke zekerheidsovereenkomst”^[4]. Er bestaat dus geen enkele twijfel meer dat het pand op de “levende” rekening door het louter sluiten van de zekerheidsovereenkomst (lees: pand zonder verschaffing) onder het toepassingsgebied valt van de WFZ. Dit maakt de discussie rond de invulling van het verschaffingscriterium door het Swedbank-arrest voor ons in België (zie infra) tot een storm in een glas water. Wij hebben twee soorten panden qua praktische invulling: enerzijds, die met buitenbezitstelling/overdracht controle en, anderzijds, die zonder (typisch met uitgestelde blokkeringsclausule).

Wanneer Belgisch ? – Internationaal privaatrecht

8.         In de financiële wereld die thans meer en meer gekenmerkt wordt door transacties met grensoverschrijdende elementen, is het van essentieel belang om een helder antwoord te vinden op de vraag naar het toepasselijk recht voor zekerheden in een grensoverschrijdende context. De analyse hierboven beklemtoont het belang van de toepassing van het Belgisch recht (d.i. de WFZ) in het geval van een verpanding van een levende bankrekening: kan de pandhouder al dan niet genieten van de voordelen van de Collateral Richtlijn?

9.         Tot op heden beschikt het Belgisch internationaal privaatrecht niet over een specifieke verwijzingsregel voor zekerheden op bankrekeningen. Wél aanwezig is een verwijzingsregel voor zakelijke rechten (waaronder panden) op schuldvorderingen. Deze is relevant omdat doorgaans een bankrekening goederenrechtelijk naar Belgisch recht gekwalificeerd wordt als een schuldvordering van de rekeninghouder/titularis op de bank. Het Belgisch Wetboek van internationaal privaatrecht (“WIPR”) bepaalt dat de vestiging en gevolgen van zakelijke rechten op een schuldvordering beheerst worden door het recht van het land van de partij die de rechten vestigt, namelijk de schuldeiser.^[5] Anders gesteld, indien een (buitenlandse) titularis een rekening heeft bij een Belgische bank, dan heeft het WIPR tot gevolg dat het recht van het land van de titularis van toepassing is op de zekerheid op (de gelden in) deze rekening. Dat aldus toepasselijke recht bepaalt dan o.m. het bestaand, de aard, inhoud en omvang van het zekerheidsrecht en of bij de tegeldemaking sprake is van een recht van voorrang.[6]

10.       In de praktijk brengt deze verwijzingsregel kosten en onzekerheid met zich. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een zekerheid gevestigd wordt op een Belgische bankrekening waarvan de titularis een Engelse onderneming is. Volgens de Belgische verwijzingsregel, bepaalt het Engelse recht welke soort zekerheid mogelijk is en wat de gevolgen daarvan zijn. Bijstand en advies van Engelse advocaten dringen zich hier op. Het Engels internationaal privaatrecht (zoals overigens voor veel andere landen) verwijst naar het land van de bank of het recht van toepassing op de rekening. Dit komt in ons voorbeeld in beide gevallen uit bij Belgisch recht. Dit conflict van toepasselijk recht gaf aanleiding tot een omslachtige praktijk waarbij vaak zowel een Belgische zekerheid, als een Engelse (buitenlandse) zekerheid worden gevestigd op de bankrekening.

11.       Het Belgisch internationaal privaatrecht dient dus te worden gealigneerd met de internationale praktijk. De Belgische wetgever hoeft niet ver te zoeken naar een oplossing: het Europees recht kan als inspiratiebron dienen. Voor grensoverschrijdende zaken omvat de Verordening (EU) nr. 655/2014 (de “Europese Bankbeslagverordening”)^[7] een conflictregel die verwijst naar het recht van “de Staat waar de betrokken rekening wordt aangehouden”^[8]. De invulling van dit begrip in de Europese Bankbeslagverordening leidt ertoe dat er voor de bepaling van het toepasselijk recht in essentie gekeken moet worden naar de IBAN (indien beschikbaar) of naargelang van toepassing, het hoofd-of bijkantoor van de bank. In de EU Insolventieverordening[9] is de definiëring van een “lidstaat waar zich een goed bevindt met betrekking tot tegoeden op rekeningen bij kredietinstellingen” quasi-identiek aan deze hierboven vermeld van de Europese Bankbeslagverordening. Het Belgisch internationaal privaatrecht zou best worden aangepast aan door het invoeren van deze ‘situsregel’ voor zakelijke rechten op bankrekeningen, waarbij als aanknopingspunt wordt gebruikt het land waar de bankrekening wordt aangehouden volgens deze Europese definitie. Twee alternatieven lijken hier mogelijk: toevoeging aan de WFZ (artikel 17 ?) of toevoeging aan het WIPR. Dan zouden zakenrechtelijk statuut, verhaalsrechten van schuldeisers en insolventiebehandeling gealigneerd zijn. Indien de wetgever interesse zou tonen, een ontwerptekst is beschikbaar!

---

[1] Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten.

[2] Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke zekerheidsovereenkomsten met betrekking tot financiële instrumenten, BS 1 februari 2005, zoals gewijzigd.

^[3] HvJ (4e k.) 10 november 2016, nr. C-156/15, ECLI:EU:C:2016:851, Private Equity Insurance Group SIA / Swedbank AS.

^[4] Art.4 §1, lid 5 WFZ.

^[5] Art. 87, §3 WIPR.

[6] Art. 94 WIPR.

^[7] Verordening (EU) Nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken.

^[8] Artikel 4 Europese Bankbeslagverordening.

[9] Artikel 2, lid 9 aanhef en onder iii) Insolventieverordening.

Lees hier het originele artikel