Opstal, failliete vennootschap en faillissementspauliana door curator – Kh.Gent 16 maart 2018 (LegalNews.be)

Auteur: LegalNews.be

Publicatiedatum: 21/04/2018

Mr. Rik Crivits (advocaat-vennoot Crivits & Persyn) gaf in 2018 een uiteenzetting over de problematiek van een pauliaanse vordering van de curator in een constructie van opstalrecht door aandeelhouders aan hun (naderhand failliete gegane) vennootschap.

LegalNews.be volgde toen de sessie en geeft u hierbij de feiten die aanleiding gaven tot het vonnis van de rechtbank van koophandel te Gent van 16 maart 2018.

De aankoop van de grond en de vestiging van het recht van opstal

Ondertekening op 30 april 2013 door een bvba en een echtpaar van een notariële akte van verkoop m.b.t. een perceel grond met op te richten woonhuis, kapsalon, bureaugedeelte en carport.

De prijs werd bepaald op €531.102 EUR, de verkoop gebeurde als volgt:

  • de bvba kocht de constructies op het onroerend goed aan, de waarde van de constructies werd bepaald op €331.102 (62%)
  • het echtpaar kocht de grond aan. De waarde van de grond werd in de akte bepaald op €200.000 (38%)

De betreffende notariële akte hield ook de vestiging van een recht van opstal van de grondeigenaars in ten voordele van de bvba.

De modaliteiten van dit recht werden als volgt bepaald:

  • het recht van opstal heeft een duur van 25 jaar, om te eindigen op 30 april 2038
  • het recht van opstal vervalt van rechtswege ingeval van faillissement van de opstalhouder
  • de opstalhouder dient een vergoeding te betalen van €500 per jaar, voor het eerst op l januari 2014
  • bij het einde van het opstalrecht is een vergoeding van €10.000 verschuldigd door de opstalhouder aan de opstalgever
  • de zaakvoerder van de bvba verklaart als zaakvoerder en grondeigenaar een tegenstrijdig belang van vermogensrechtelijke aard te hebben en de procedures dienaangaande te hebben nageleefd.

De financiering

Er werd een investeringskrediet toegekend op 17 april 2013 aan de bvba van €400.000 voor de bouw van de gezinswoning, kapsalon en burelen. Het krediet werd uitdrukkelijk afhankelijk gesteld van de voorwaarde van het verlenen van een hypothecaire mandaat door de bvba en het echtpaar op bouwgrond en alle onroerende goederen waarvan zij eigenaar zouden worden. Dit voor maximum €400.000 meer €40.000 aanhorigheden. Het hypothecair mandaat werd notarieel verleden op 30 april 2013.

Middels een krediet van €190.000 toegekend aan het echtpaar. Dit krediet werd gewaarborgd door een hypothecaire inschrijving door de bank verleend door de bvba en het echtpaar voor €25.000 op a.m. de grond en de constructies. Dit naast een hypothecair mandaat voor €165.000 meer €16.500 aanhorigheden

En toen het mis begon te gaan?

Op 13 januari 2016 heeft de bank de beide mandaten omgezet in hypothecaire inschrijvingen op o.m. “de gezinswoning, kapsalon en burelen” met de grond:

  • voor €400.000 meer €40.000 t.a.v. de bvba-kredietnemer, alsook het echtpaar die mee het mandaat hadden ondertekend
  • voor €165.000 meer €16.500 t.a.v. het echtpaar-kredietnemers, alsook de bvba die mee het mandaat had ondertekend.

Na het faillissement van de bvba op 7 september 2017 diende de bank een aangifte van schuldvordering in voor €19.106,22 meer €454.658,89. Zij beroept zich op haar hypothecaire inschrijving voor een bedrag van € 400.000 meer €40.000 op de voormelde grond met constructies. Het totaal aangegeven passief bedraagt €646.439,09.

Ten gevolge van het faillissement werd het recht van opstal beëindigd en verdwijnen de opstallen uit het vermogen van de bvba. De curator meent dat de beëindigingsclausule niet tegenstelbaar dient te worden verklaard aan de boedel op grond van art. 20 Faill. W.

Het standpunt van de curator

Het door de curator  gevraagde beschikkende gedeelte luidt als volgt in zijn conclusies d.d. 31 januari 2018:

  • zegt voor recht dat de gewraakte handeling, met name het onderschrijven van volgende clausule in de akte dd. 30 april 2013, niet tegenstelbaar is aan de massa: “Het recht van opstal zal van rechtswege vervallen ingeval van faillissement van de opstalhouder”
  • zegt derhalve voor recht dat het faillissement geen einde maakt aan het gevestigde opstalrecht
  • ondergeschikt, te zeggen voor recht dat de gewraakte handeling, met name het onderschrijven van volgende clausule in de akte dd. 30 april 2013, niet tegenstelbaar is aan de massa: “Op het einde van het recht opstal zal een vergoeding van €tienduizend verschuldigd zijn door de opstalgever aan de opstalhouder.”
  • zegt derhalve voor recht dat art. 6 Opstalwet dient toegepast te worden
  • veroordeelt het echtpaar tot kosten van de . procedure, in hoofde van de curato begroot op de rolrechten t.b.v. €120.

Het echtpaar betwist de vordering en vorderen in het proces-verbaal van vrijwillige verschijning dat de rechtbank:

  • de vordering van de curator over het faillissement van de bvba onontvankelijk en ongegrond zou verklaren
  • de curator zou veroordelen tot betaling van de gerechtskosten, met inbegrip van een rechtsplegingsvergoeding van €1.440.

Het vonnis van de rechtbank van koophandel van 16 maart 2018

De curator stelt dat de clausule die bepaalt dat het recht van opstal bij faillissement eindigt, de boedel op bedrieglijke wijze benadeelt. Het actief, zijnde de constructies, zijn hierdoor immers uit het patrimonium van de gefailleerde verdwenen en de bedongen beëindigingsvergoeding van €10.000 vergoedt de waarde van de constructies niet.

Opdat de beide bedingen een pauliaans beding zouden zijn in de zin van artikel 20 faillissementswet, dient de curator aan te tonen dat de volgende toepassingsvoorwaarden cumulatief vervuld zijn:

  • er was ten minste één schuldeiser die een vordering had op de schuldenaar-gefailleerde die was ontstaan vooraleer de bedingen werden opgenomen in het contract van opstal
  • de schuldeiser werd benadeeld door de pauliaanse handeling, met name door de vermindering van het vermogen van de schuldenaar-gefailleerde of een beperking van de verhaalsmogelijkheden
  • er was sprake van bedrieglijk opzet van de gefailleerde om zijn schuldeisers te benadelen. Dit is het geval wanneer vast staat dat de bedingen abnormaal waren en dat de gefailleerde-schuldenaar gehandeld of betaald heeft met de wetenschap dat de schuldeisers zouden worden benadeeld
  • de derde medecontractant was medeplichtig aan het bedrog van de schuldenaar-gefailleerde. Het bewijs van de medeplichtigheid van de derde wordt geleverd wanneer wordt aangetoond dat het beding niet normaal was voor de bevoordeelde derde en dat deze gehandeld heeft met de wetenschap dat de overige schuldeisers zouden worden benadeeld

De rechtbank is van oordeel dat de curator minstens niet aantoont dat:

  • er een bedriegliik opzet was in hoofde van de bvba om haar schuldeisers te benadelen door het ontbindend beding en de vergoedingsregeling
  • er medeplichtigheid aan het bedrog van de bvba was in hoofde van het echtpaar

Het beëindigingsbeding in geval van faillissement betreft een ontbindende voorwaarde die een einde maakt aan een lopende overeenkomst. Dergelijk “ontbindend beding” is principieel geldig in geval van faillissement.

Waar het beding op zich niet abnormaal is, dient het wel te worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden en de bedongen vergoeding voor de opstallen.

In concreto stelt de rechtbank vast dat de hypothecaire schuldeiser, die €400.000 krediet verschafte aan de bvba om de opstallen te bouwen, ontegensprekelijk op de hoogte was van het contract van verkoop/vestiging van het recht van opstal met de betwiste bedingen. In deze notariële akte staat dat zij de prijs overeenstemmend met de waarde van de constructies betaalt. Het was in eerste instantie deze schuldeiser die potentieel benadeeld werd door de beëindigingsclausule in geval van faillissement. Er is evenwel geen sprake van bedrieglijke benadeling van de bank. Zij heeft het krediet op 16 april 2013 toegekend aan de bvba mits een hypothecair mandaat bedongen op 15 april door enerzijds de bvba en anderzijds haar zaakvoerder en diens partner, tot waarborg van €400.000 op de gronden en de opstallen. Dit mandaat werd hypothecair verleden op 30 april 2013.

De grondeigenaars gaven derhalve mandaat voor een hypothecaire inschrijving op hun gronden en de opstallen die zij bij faillissement zouden verwerven door natrekking voor de schulden van de bvba. Dit mandaat werd ook effectief omgezet in 2016.

De verbintenis van het echtpaar in 2013 betreft een (zakelijke) borgstelling voor de bvba die wel degelijk van belang is voor de beoordeling van het al dan niet normale karakter van de betwiste bedingen. Er zijn geen aanwijzingen dat het echtpaar zou hebben gespeculeerd op een voortijdige beëindiging van het opstalrecht door het faillissement van de bvba om zichzelf te verrijken. Niet alleen waren er nog geen bewezen betalingsproblemen in hoofde van de bvba  ten tijde van de vestiging van het recht van opstal in 2013, bovendien bezwaarden zij hun persoonlijk vermogen met de borgstelling en kunnen zij actueel worden uitgewonnen gelet op het faillissement van de bvba.

Er is ook geen benadeling van de boedel aangetoond door de beëindiging van het recht van opstal en de vergoedingsregeling, rekening houdend met de geschatte waarde van de opstallen en de hypothecaire inschrijving op de (grond met) opstallen. De bank kan haar schuld tegenover de bvba  blijven verhalen op de opstallen, ondanks de natrekking ten voordele van de grondeigenaars gelet op hun borgstelling. In de aankoopakte werd de waarde van de opstallen begroot op €331.102 (62% van de totale waarde van de gronden en constructies).

De curator legt een schattingsverslag voor van 3 november 2015 waarin de grond met de constructies wordt geschat op:

  • €705.000 bij een verkoop uit de hand
  • €635.000 bij een vrijwillige openbare verkoop
  • €656.000 bij een gedwongen verkoop.

Uitgaand van het maximale bedrag van €705.000 in vrije verkoop zou het aandeel “constructies” zonder grond maximaal €437.100 bedragen (62%). De bank heeft een hypothecaire inschrijving van €400.000 meer €40.000 aan aanhorigheden en een vordering van €19.106,22 meer €454.658,89.

Het is derhalve aannemelijk dat indien het opstalrecht niet zou zijn beëindigd door faillissement en de curator de opstallen zou hebben verkocht met akkoord van de bank, de boedel hier geen voordeel zou uit halen nu er geen saldo zou zijn voor de boedel.

In ondergeschikte orde stelt de curator dat de vergoeding bij beëindiging abnormaal is nu deze slechts €10.000 bedraagt. De opstalovereenkomst bepaalt inderdaad dat “slechts” €10.000 verschuldigd is bij de beëindiging van het opstalrecht, ofschoon de opstallen bij de aankoop op €331.102 werden begroot. Dit ongeacht of het gaat om een vervroegde beëindiging door faillissement van de opstalhouder, dan wel een beëindiging door het verstrijken van de duur van 25 jaar. Conform art. 6 van de Opstalwet heeft de opstalhouder recht op vergoeding van de door hem gedane werken, gebouwen, betimmeringen, beplantingen e.d.. Van deze vergoeding kan evenwel conventioneel worden afgeweken nu art. 6 van aanvullend recht is.  Conventioneel kan zelfs geen vergoeding worden bepaald.

De rechtbank neemt aan dat rekening houdend met de specifieke omstandigheden de vergoeding van €10.000 geen abnormale vergoeding uit maakt. Daarbij kan verwezen worden naar de initieel voorziene looptijd van 25 jaar gedurende dewelke de grondeigenaars de grond niet voor andere doeleinden konden gebruiken, het jaarlijks canon van “slechts” €500 per jaar en het gegeven dat de grondeigenaars zich met de grond en de opstallen (na natrekking) zakelijk borg hebben gesteld voor de terugbetaling van de lening van €400.000 verstrekt aan de bvba-opstalhouder. Doordat zij zich zakelijke borg hebben gesteld, worden zowel de grond als de opstallen aangewend om de schuld van de bvba aan de bank te betalen. Het is dus niet correct dat de overgang van de opstallen “om niet” gebeurde zoals de curator voorhoudt. In zoverre de woning geen enkel nut zou hebben gehad voor de bvba, zoals de curator stelt, zou de fiscus een voordeel van alle aard kunnen aanrekenen aan de zaakvoerder voor het gebruik in zoverre er geen huur werd betaald. Op heden is het ook niet duidelijk of er huur werd betaald door het kapsalon van mevrouw aan de bvba. De rechtbank dient en kan deze beoordeling alhier niet maken. De rechtbank stelt op basis van de stukken van het dossier vast dat er geen bewezen bedrieglijk opzet is in hoofde van de bvba, noch in hoofde van het echtpaar, rekening houdend met de voormelde omstandigheden.

Nu niet alle cumulatieve toepassingsvoorwaarden voor de faillissementspauliana vervuld zijn, wordt de vordering afgewezen.

Studienamiddag ‘Ondernemingen in moeilijkheden: deficitaire vereffening en gerechtelijke reorganisatie’ op op 23 april 2020

Tijdens de studienamiddag ‘Ondernemingen in moeilijkheden: 2 actuele topics’ op 23 april 2020 dat gegeven wordt door  mr. Rik Crivits,  mr. Astrid Lescouhier, mr. Lore Rammeloo en mr. Jens Vrebos (allen advocaat Crivits & Persyn) komt in de eerste plaats het onderwerp ‘Deficitaire vereffening’ aan bod. Het insolventierecht wijzigde ingrijpend, het vennootschapsrecht kreeg een heuse facelift en er is ook nog de wet houdende hervorming van het ondernemingsrecht, zodat zich terecht de vraag stelt wat de implicaties zijn van deze wetswijzigingen inzake een deficitaire vereffening van een vennootschap?

Vervolgens wordt ook specifiek een casestudy besproken inzake ‘Gerechtelijke reorganisatie’, waar, aan de hand van een concreet dossier een vergelijking wordt gemaakt tussen de WCO en de insolventiewet.

Elke deelnemer ontvangt het nieuwe boek Ondernemingen in moeilijkheden (editors: Dominique Blommaert en Jelle Derammelaere), dat de praktizijn een overzicht geeft van de gelijkenissen en de verschillen, de voor- en nadelen van drie mogelijke opties: faling, een procedure in het kader van de Wet Continuïteit Ondernemingen of vrijwillig overgaan tot ontbinding en vereffening.