Ook advocaten verdienen een ‘fresh start’: Hof van Cassatie vernietigt OVB reglement betreffende de advocaat en insolventie. Cass. 18 september 2020 (Corporate Finance Lab)

In een arrest van vandaag 18 september 2020 (C.18.0353.N) vernietigt het Hof van Cassatie het Reglement betreffende de advocaat en insolventie van de Orde van Vlaamse Balies. Het Hof acht de ambtshalve weglating  als gevolg van het loutere faillissement kennelijk onredelijk.

De motivering van het arrest spreekt voor zich:

“Eerste middel

1.

Krachtens artikel 495, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek hebben de Orde van Vlaamse balies (hierna: OVB) en de Ordre des Barreaux francophones et germanophone (hierna: OBFG), elk voor de balies die er deel van uitmaken, de taak te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden, en zijn zij bevoegd voor de juridische bijstand, de stage, de beroepsopleiding van de advocaten-stagiairs en de vorming van alle advocaten behorende tot de balies die ervan deel uitmaken.

Krachtens artikel 495, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek nemen zij initiatieven en maatregelen die nuttig zijn voor de opleiding, de tuchtrechtelijke regels en de loyauteit in het beroep en voor de behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtzoekende.

Krachtens artikel 496, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek stellen voormelde Ordes, met betrekking tot de bevoegdheden bepaald in artikel 495 voormeld, passende reglementen vast.

Krachtens artikel 496, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek bepalen voormelde Ordes, met het oog op de betrekkingen tussen de leden van de onderscheiden balies die er deel van uitmaken, de regels en de gebruiken van het beroep van advocaat en brengen zij er eenheid in. Te dien einde stellen zij passende reglementen vast.

Krachtens artikel 498 Gerechtelijk Wetboek zijn de reglementen die overeenkomstig artikel 496 voormeld zijn aangenomen, van toepassing op alle advocaten van de balies, die ofwel van de OVB ofwel van de OBFG deel uitmaken, al naar gelang voornoemde reglementen door de ene dan wel door de andere Orde werden aangenomen.

Krachtens artikel 499 Gerechtelijk Wetboek waken de raden van de Orde van Advocaten van de balies over de toepassing van voormelde reglementen.

Krachtens artikel 500 Gerechtelijk Wetboek zijn de reglementen dwingend voor de balies die tot de betrokken Orde behoren, welke voor die aangelegenheden alleen aanvullende reglementen kunnen uitvaardigen.

2.

Met die bepalingen heeft de wetgever aan de Gemeenschapsordes van advocaten een ruime autonomie gegeven tot het regelen van hun beroep in functie van de specifieke aard van hun werkzaamheden die betrekking heeft op onder meer hun onafhankelijkheid en de vertrouwelijkheid van de contacten tussen advocaten onderling en tussen advocaten en cliënten, evenals op het deontologische toezicht daarop door de stafhouder.

Hieruit volgt dat de wetgever aan de Gemeenschapsordes de bevoegdheid heeft gegeven om, in reglementen, gevallen van ambtshalve weglating van het tableau te bepalen, volgens de rechtspleging in tuchtzaken, wanneer dat vereist is voor de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden, voor de loyauteit in het beroep of voor de behartiging van de belangen van de advocaat en de rechtzoekende.

In zoverre het middel ervan uitgaat dat geen enkele bepaling uit het Gerechtelijk Wetboek de Orde van Vlaamse balies de bevoegdheid verleent om te voorzien in andere gronden van weglating van het tableau dan wel van de lijst van stagiairs of van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie dan degene die in het Gerechtelijk Wetboek zijn bepaald, faalt het naar recht.

3.

De appreciatie van wat nuttig is en passend voor het te bereiken doel, mag door het Hof worden getoetst op zijn redelijkheid.

4.

Krachtens artikel 428, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek kan niemand de titel van advocaat voeren of het beroep van advocaat uitoefenen indien hij geen Belg of onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie is, niet in het bezit is van het diploma van doctor of licentiaat in de rechten, niet de eed heeft afgelegd bedoeld in artikel 429 en niet is ingeschreven op het tableau van de Orde of op de lijst van de stagiairs.

Krachtens artikel 428bis Gerechtelijk Wetboek kunnen de onderdanen van een Lid-Staat van de Europese Unie die voldoen aan de in dit artikel vermelde voorwaarden de titel van advocaat voeren en het beroep uitoefenen.

Krachtens artikel 432 Gerechtelijk Wetboek beslist de raad van de Orde, die meester is over het tableau, over de inschrijving op het tableau, op de lijst van de advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie en op de lijst van de stagiairs.

Krachtens artikel 437, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek is het beroep van advocaat onverenigbaar met het beroep van werkend magistraat, van griffier en van staatsambtenaar, met de ambten van notaris en van gerechtsdeurwaarder, met het drijven van handel of nijverheid, en met alle bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden, openbare of particuliere, tenzij ze noch de onafhankelijkheid van de advocaat, noch de waardigheid van de balie in gevaar brengen.

Krachtens artikel 437, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek wordt, indien er een reden van onverenigbaarheid bestaat, de weglating van het tableau, van de lijst van de advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs uitgesproken door de raad van Orde, hetzij op verzoek van de betrokken advocaat, hetzij ambtshalve, en in dit laatste geval volgens de rechtspleging in tuchtzaken.

Onverminderd voormelde hypotheses kan een advocaat enkel bij wijze van sanctie door de tuchtraad van de Orde worden geschorst dan wel geschrapt van het tableau, van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs wegens inbreuken op de eer van de Orde en op de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid die aan het beroep ten grondslag liggen, en dan enkel op de wijze en onder de voorwaarden bepaald in de artikelen 456 tot en met 471 Gerechtelijk Wetboek, die betrekking hebben op de rechtspleging in tuchtzaken.

5.

Met het bestreden reglement heeft de vrijwillig tussenkomende partij ter bescherming van de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van de advocaten en ter vrijwaring van de loyauteit in het beroep en ter behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtzoekende, een regeling uitgewerkt ter voorkoming van problemen die kunnen ontstaan wanneer advocaten, hun samenwerkingsverbanden, met uitsluiting van netwerken, of hun feitelijke verenigingen failliet worden verklaard.

Krachtens artikel 3 van het bestreden reglement wordt een nieuw artikel 160ter ingevoegd volgens hetwelk de advocaat die failliet is verklaard vanaf de datum van het vonnis dat zijn faillissement uitspreekt ambtshalve wordt weggelaten van het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst bedoeld in artikel 58. Hetzelfde geldt voor de advocaten-vennoten van het samenwerkingsverband van advocaten zoals bedoeld in artikel 170, met uitsluiting van netwerken, en voor de advocaten leden van een feitelijke vereniging die failliet is verklaard vanaf de datum van het vonnis dat het faillissement uitspreekt van het samenwerkingsverband of de feitelijke vereniging waarvan hij deel uitmaakt.

Krachtens artikel 5 van het bestreden reglement wordt een nieuw artikel 160quinquies ingevoerd volgens hetwelk de advocaat die failliet is verklaard onmiddellijk nadat hij is failliet verklaard aan de raad van de Orde de inschrijving kan vragen op het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst bedoeld in artikel 58. De advocaat neemt de rang op het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst bedoeld in artikel 58 op datum van de nieuwe inschrijving.

6.

Uit de parlementaire voorbereiding van Boek XX Wetboek van economisch recht blijkt dat het tot de krachtlijnen van de insolventie van een onderneming behoort, enerzijds, het toepassingsgebied ratione materiae uit te breiden om beter aan te sluiten bij de economische realiteit van de onderneming, en, anderzijds, de tweede kans, die het ondernemerschap aanmoedigt en een nieuwe start mogelijk maakt, te bevorderen.

Deze doelstellingen vinden ook steun in de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsregels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 betreffende herstructurering en insolventie. Overweging 72 bepaalt onder meer: “Verder vormen de gevolgen van insolventie, met name het sociale stigma, de juridische gevolgen, zoals een beroepsverbod voor ondernemers om nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien en uit te oefenen, en het aanhoudende onvermogen om schulden af te betalen, belangrijke negatieve prikkels voor ondernemers die een bedrijf willen oprichten of een tweede kans willen krijgen, ook al is aangetoond dat ondernemers die insolvent zijn geworden, meer kans maken om de volgende keer wel succesvol te zijn”.

Bijgevolg kan het faillissement van een beoefenaar van een vrij beroep enkel leiden tot de stopzetting van de op datum van de faillietverklaring uitgeoefende activiteit, maar niet tot het verlies van rechtswege van het recht op toegang tot de bewuste beroepsactiviteit en het verhinderen of bemoeilijken, van een nieuwe, zelfs identieke, activiteit.

7.

Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden reglement niet spoort met de krachtlijnen en oogmerken van de insolventiewetgeving zodat artikel 3 van het bestreden reglement door de ambtshalve weglating op te leggen als gevolg van het loutere faillissement, kennelijk onredelijk is.

Het middel is gegrond.

Omvang van de vernietiging:

De vernietiging strekt zich uit tot het volledige reglement.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het reglement van de Orde van Vlaamse Balies betreffende de advocaat en insolventie zoals goedgekeurd door de Algemene Vergadering en gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 30 april 2018.”

Lees hier het originele artikel