Lopende overeenkomsten bij faillissement: niet-uitvoeren is niet hetzelfde als beëindigen (Corporate Finance Lab)

Insolventie & Faillissement | 2 maart 2020

Auteur: Frederik De Leo (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 26/02/2020

Art. XX.139, § 1 WER verschaft de curator drie mogelijkheden met betrekking tot lopende overeenkomsten, waarbij lopende overeenkomsten worden gedefinieerd als overeenkomsten die zijn gesloten vóór de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde werd gemaakt. De curator kan beslissen om de overeenkomst (i) verder uit te voeren, (ii) niet verder uit te voeren of (iii) eenzijdig te beëindigen

De eerste optie spreekt voor zich, namelijk de verder uitvoering (nakoming/voortzetting) door de curator van de overeenkomst. De medecontractant heeft ten laste van de boedel recht op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement. Als boedelschuldeiser kan de medecontractant dus een contante betaling van zijn schuldvordering vorderen voor prestaties geleverd na faillissement.

De tweede optie is dat de curator beslist om de lopende overeenkomst niet verder uit te voeren/na te komen. Die beslissing maakt op zich geen einde aan de overeenkomst; het betekent enkel dat de curator erkent definitief in gebreke te zijn. Daardoor komt het gemene vermogensrecht tot uitwerking, met die beperking dat een individuele schuldeiser de boedel niet tot uitvoering in natura kan dwingen. De individuele schuldeiser kan m.a.w. de ontbinding van de overeenkomst vorderen (via een uitdrukkelijk ontbindend beding of via het stilzwijgend ontbindend beding verschaft in art. 1184 BW) en zijn vordering tot schadevergoeding in de boedel laten opnemen. Daarnaast kan hij zich eventueel beroepen op de exceptie van niet-uitvoering of, zolang zijn vergoedingsaanspraak niet is voldaan, het retentierecht.

De derde optie is dat de curator de lopende overeenkomst eenzijdig beëindigt wanneer het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijze vereist (de ‘Batiloc-route’), waarbij de curator geen afbreuk kan doen aan zakelijke rechten van derden die tegenwerpelijk zijn aan de boedel. Volgens het Batiloc-arrest is een beëindiging slechts noodzakelijk wanneer de voorzetting van de overeenkomst de vereffening van de boedel belet of de vereffening ervan abnormaal bezwaart. Dit criterium wordt in de rechtspraak zeer streng ingevuld.

Wat dan als de curator nalaat om een beslissing kenbaar te maken aan de wederpartij? In dat geval beschikt de wederpartij over de mogelijkheid om de curator aan te manen een beslissing te nemen binnen 15 dagen. Artikel XX.139, § 1, tweede lid WER creëert daarbij een fictie volgens dewelke een gebrek aan beslissing gelijk staat met een beslissing tot beëindiging door toedoen van de curator vanaf het verstrijken van die termijn. Deze fictie betekent dat de hoger vermelde Batiloc-route substantieel wordt uitgebreid. De curator moet via de aanmaningsroute immers niet bewijzen dat aan de noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Integendeel: de aanmaningsroute vereist een passieve of lakse houding van de curator.

Gelet op de ratio legis, lijkt het ons om een onnauwkeurigheid van de wetgever te gaan. In de rubriek ’t Amendement van het recentste nummer van het TRV-RPS gaan we hier uitgebreider op in en stellen we een wetswijziging voor. Afwachten wat de wetgever met ons voorstel doet.