De bedrijfsleider en strafrechtelijk risicobeheer

Webinar op 10 februari 2023

Voordeelpakket
‘Beslag, borgstelling en zekerheden’

 4 webinars on demand

Insolventie in een internationale context

Webinar on demand

Insolventierecht en de raaklijnen met het strafrecht

Webinar on demand

De wisselwerking tussen de curator en individuele schuldeisers in faillissement

Webinar on demand

De individuele actie/ beschermingsmogelijkheden van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie

Webinar on demand

Insolventierisico voor schuldeisers in de vennootschapsgroep (Corporate Finance Lab)

Auteur: Gillis Lindemans (Corporate Finance Lab)

Bestuurders moeten het eigen belang van de vennootschap als richtsnoer nemen. Dat geldt óók als die vennootschap deel uitmaakt van een groep. Het uitgangspunt blijft dat de leden van een vennootschapsgroep, gezien hun eigen rechtspersoonlijkheid, afzonderlijke winstcentra vormen: de groep gaat erop vooruit doordat elk van de delen erop vooruitgaat.[1]

De nadruk van het vennootschapsrecht op de juridische entiteit krijgt wel eens kritiek. Ontkent het immers niet de economische realiteit van het groepsverband, waarbij de groepsvennootschappen samen één grote onderneming vormen?

De doornen van de Rozenblum

De focus op de individuele juridische entiteit is de keerzijde van de vennootschapssluier, de corporate veil tussen elke groepsvennootschap: een vennootschap is in de regel niet aansprakelijk voor de schulden van vennootschappen die behoren tot dezelfde groep. Niet aansprakelijk voor schulden voor groepsleden opwaarts en zijwaarts in de structuur, gezien de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Ook niet aansprakelijk neerwaarts, gezien de niet-aansprakelijkheid van de aandeelhouder (althans in het typische geval van volkomen rechtspersonen). Daarom moet elke vennootschap haar eigenbelang, en dus ook dat van haar schuldeisers, voor ogen houden.

Vennootschapsjuristen weten echter evenzeer dat vennootschappen die deel uitmaken van een groep bepaalde offers kunnen brengen. In de context van het vennootschapsbelang aanvaarden rechtspraak en rechtsleer dergelijke offers indien, kort gezegd:

(a) die zijn ingegeven door een gemeenschappelijk groepsbelang, beoordeeld vanuit een uitgewerkt gemeenschappelijk beleid voor de hele groep,

(b) die offers enige tegenprestatie kennen en er een zeker evenwicht bestaat tussen de lasten die de verschillende groepsvennootschappen dragen, en

(c) de lasten die een vennootschap opneemt haar financiële draagkracht niet te boven gaan.[2]

Dat wordt de “Rozenblumdoctrine” genoemd.[3]

Schuldeisersremedies door een Rozenblum-bril

Deze Rozenblum-criteria hebben een ruimere draagwijdte dan de gevallen waarbij een verrichting tussen groepsvennootschappen (nog tijdig) kan worden nietigverklaard wegens strijdigheid met het vennootschapsbelang. Rozenblum kleurt ook de eigen remedies van schuldeisers tegen verhaalsbenadeling.

We vinden de Rozenblum-criteria namelijk ook terug in de rechtspraak en rechtsleer over de pauliaanse vordering of actio pauliana (weldra neergelegd in art. 5.243 BW; artikel 1167 oud BW). Met die pauliaanse vordering kan een schuldeiser, kort gezegd, rechtshandelingen van zijn schuldenaar niet-tegenwerpelijk laten verklaren die de schuldenaar heeft verricht met “bedrieglijke miskenning van zijn verhaalsrechten”.[4] Indien zijn schuldenaar bijvoorbeeld een goed bedrieglijk heeft overgedragen aan een derde, kan de schuldeiser in handen van die derde beslag leggen op dat goed alsof het zich nog in het vermogen van de schuldenaar bevond.[5]

In eerdere posts (hierhier en hier) hebben we toegelicht hoe die misschien wat roestig klinkende “bedrieglijke miskenning” bij vennootschappen en andere organisatievormen fungeert als een graadmeter voor het toelaatbare insolventierisico bij uitkeringen en soortgelijke goedgunstigheden. Met dat insolventierisico doelen we op het risico dat het vermogen van de schuldenaar minstens feitelijk onvoldoende verhaal biedt aan schuldeisers met een opeisbare – onbetaald gebleven – schuldvordering. De graadmeter van het insolventierisico die volgt uit de pauliana is vergelijkbaar met de uitkeringstests voor de BV onder het WVV, maar heeft een ruimer toepassingsgebied.

Bij groepsvennootschappen bestaat die inhoudelijke verwantschap tussen het vennootschapsrecht en de actio pauliana evenzeer.[6] Het bedrog bedoeld in “bedrieglijke miskenning” wil in de meest strikte zin zeggen: kennelijk zonder enige aannemelijke legitieme verklaring.[7] Welnu, handelingen van vennootschappen hebben geen legitieme verklaring als ze strijden met het vennootschapsbelang. Het valt dus te argumenteren dat handelingen zijn ingegeven door bedrieglijke intentie tot schuldeisersbenadeling als ze strijden met het vennootschapsbelang.[8] Zo werd een handeling niet-bedrieglijk bevonden omdat de handeling in het belang van de vennootschap was.[9]

Bij groepsvennootschappen volgt daaruit logisch dat een vennootschap die deel uitmaakt van een groep niet bedrieglijk handelt indien ze zich houdt aan de beperkingen van de Rozenblumdoctrine.[10] Een vennootschap handelt dus niet bedrieglijk indien ze offers brengt die het gemeenschappelijk belang van een hechte vennootschapsgroep dienen en redelijk zijn in het licht van haar financiële draagkracht en de voordelen die zij in de toekomst nog mag verwachten.[11]

De invloed van het insolventierisico

De Rozenblum-criteria tekenen aldus op dubbele wijze een glijdende schaal af van het insolventierisico, waarbij de bewegingsvrijheid kleiner wordt naarmate dat risico toeneemt:

– De eerste wijze ligt voor de hand: aangezien de lasten die een groepsvennootschap opneemt haar financiële draagkracht niet te boven mogen gaan (hoger vermeld criterium (c)), is de ruimte voor offers kleiner naarmate het insolventierisico van de betrokken vennootschap toeneemt.

–  Bovendien grijpt het insolventieirisco in op het vereiste dat er een zeker evenwicht moet bestaan tussen de wederzijdse lasten van de groepsvennootschappen (hoger vermeld criterium (b)). Hoe groter het insolventierisico, hoe kleiner de horizon waartegen de verwachte voordelen kunnen worden verwacht. Die horizon verdwijnt bijvoorbeeld helemaal als een vennootschap zekerheden verleent om een krediet te krijgen voor een verbonden vennootschap die al insolvent is. Het nieuwe krediet zal gewoon dienen om de schuldeisers van de insolvente vennootschap te voldoen, en de vennootschap die het offer brengt, zal wellicht (als de solvabiliteit van de begunstigde vennootschap niet verbetert) nooit enig voordeel genieten in ruil voor de zekerheid die zij verleent.[12]

Een belangrijke vraag daarbij is of het hoge insolventierisico eigen is aan de groepsvennootschap in kwestie, dan wel zijn oorzaak vindt in een algehele malaise van de groep:

– Als de groep in zijn geheel het relatief goed doet, dan is de steun vanuit die groep (bv. via cash-pooling) vaak levensnoodzakelijk voor de groepsvennootschap in slechte papieren. In dat geval zal die vennootschap zich logischerwijze inschikkelijk opstellen ten aanzien van de eisen van de groep, omdat dit haar de beste kansen kan bieden op haar voortbestaan (net zoals ze dat zou doen bij externe essentiële kredietverstrekkers).

– Als de hele groep dreigt om te vallen, zullen de bestuurders van de individuele groepsvennootschap sterker weerwerk moeten bieden tegen groepsbeleid dat ertoe zou strekken dat de vennootschap zich zou opofferen om een andere groepsvennootschap te redden, bv. door het verstrekken van zakelijke zekerheden tot waarborg van een schuld van die andere vennootschap.

Bestuurders van een groepsvennootschap moeten die delicate afweging maken en vooral ook: tonen dat ze die delicate afweging maken. Hoe grondiger ze wikken en wegen (bv. in notulen en/of in de preambule van de voorgenomen overeenkomst), hoe groter de kans dat ze zich achteraf kunnen verschuilen achter het zachte stootkussen van de Rozenblum.

Bron: Corporate Finance Lab

[1] Zie ook R.A. POSNER, “The Rights of Creditors of Affiliated Corporations”, U. Chi. L. Rev. 1975, (499) 513.

[2] Zie ook P. OMMESLAGHE, “Les financements de groupe” in J.-P. BUYLE (ed.), La banque dans la vie de l’entreprise, Brussel, JBB, 2005, (225) 246-247.

[3] Afgeleid van het Franse principearrest: Cass. (FR) 4 februari 1985, Rozenblum, Bull.crim. 1985, 145, nr. 54. Zie bv. het veelbesproken Brussel 15 september 1992, Wiskeman, TRV 1994, 275, noot A. François. Zie, voor een uitgebreidere bespreking van de Belgische rechtspraak en rechtsleer A. François, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht. Inhoud en Grondslagen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 703 e.v.; E. Wymeersch, “Het recht van de vennootschapsgroepen” in W. Eeckhoutte (ed.), Rechtspersonenrecht, Gent, Mys & Breesch, 1999, (393) 418-423, nr. 30-36.

[4] Art. 5.423, eerste lid BW voegt daaraan toe: “op voorwaarde dat de schuldvordering vóór de aangevochten rechtshandeling is ontstaan.” De vraag rijst in hoeverre dit zgn. anterioriteitsvereiste echt een vereiste is (of dat zal worden bij de inwerkingtreding van deze bepaling); die vraag valt echter buiten het bestek van deze post. Voor het huidige recht, zie o.m. deze post.

[5] De actio pauliana kan bij handelingen onder bezwarende titel wel enkel slagen aangesproken als de derde-wederpartij te kwader trouw was (zie art. 5.243, tweede lid BW).

[6] Zie hierover uitgebreider: G. LINDEMANS, Schuldeiser & Rechtspersoon, Antwerpen, Intersentia, 2019, 405 e.v.

[7] G. LINDEMANS, Schuldeiser & Rechtspersoon, Antwerpen, Intersentia, 2019, 74-75, nr. 78 en 176-177, nr. 213.

[8] Zie ook Antwerpen 7 oktober 2004, RABG 2007, 45, noot S. Loosveld.

[9] Zie Kh. Dendermonde (afd. Aalst) 9 december 1997, TRV 1998, 325, noot S. Loosveld.

[10] Zie bv. Antwerpen 7 oktober 2004, RABG 2007, 45, noot S. Loosveld; Luik 25 april 1988, JLMB 1988, 1312; Kh. Luik 13 oktober 1981, RPS 1982, 45.

[11] Zie in dezelfde zin B. LECOURT, “De l’utilité de l’action paulienne en droit des sociétés” in L. AMIEL-COSME e.a., Aspects actuels du droit des affaires: mélanges en l’honneur de Yves Guyon Parijs, Dalloz, 2003, (615) 652-653, nr. 84.

[12] Zie ook B.L. Zaretsky, “Fraudulent Transfer Law as the Arbiter of Unreasonable Risk”, S. C. L. Rev. 1994-1995, (1165) 1196-1197.