Het Grondwettelijk Hof en de bijzondere aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout bij faillissement (Corporate Finance Lab)

Auteur: Joeri Vananroye (Corporate Finance Lab)

Grondwettelijk Hof: arrest nr. 152/2022 van 17 november 2022

De aansprakelijkheidsgrond voor de kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement bevond zich vroeger in het vennootschapsrecht voor de BVBA, CVBA en NV (art. 265, 409 en 530 W.Venn.) en thans in het insolventierecht voor alle rechtspersonen en vennootschappen (art. XX.225 WER – zie hier over de IPR-motivatie voor deze verplaatsing – zie hier een cassatie-arrest over de bewijslast bij de uitzondering).

Onder het WER geldt er een uitzondering op deze aansprakelijkheidsgrond voor alle ‘kleine ondernemingen’ (zoals gedefinieerd in art. XX.225 § 2 WER). Dit is een herneming van de uitzondering die gold in art. 265 en 409 W.Venn. voor de BVBA en de CVBA. Voor de NV was onder het regime van het W.Venn., anders dan vandaag, géén carve-out voor ‘kleine NV’s’. Het oude recht blijft relevant voor de beoordeling van gedragingen die gebeurden vóór Boek XX WER op 1 mei 2018 van toepassing werd.

In een arrest van vorige week 17 november 2022 diende het Grondwettelijk Hof zich uit te spreken over de vraag of oud art. 530 W.Venn. het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel schendt in zoverre het niet voorziet in een uitsluiting van aansprakelijkheid voor de bestuurders van gefailleerde ‘kleine’ NV’s, terwijl die uitsluiting wel ten goede komt aan de zaakvoerders of bestuurders van gefailleerde kleine BVBA’s en CVBA’s.

Het Grondwettelijk Hof zag geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.

De redenering van het Hof start met de vaststelling dat de omstandigheid dat de huidige regeling van de wetgever (waar ook ‘kleine’ NV’s ontsnappen aan de aansprakelijkheidsgrond) niet het bewijs levert van het discriminerende karakter van de vroegere wetgeving. Terecht: de wetgever heeft uiteraard een brede marge om nieuwe onderscheiden in te voeren en oude op te heffen.

Het onderscheid is evident gebaseerd op een objectief criterium, de rechtsvorm. Is het ook pertinent? Het Hof gaat uitgebreid in op de verschillen inzake minimumkapitaal, volstortingseisen en overdraagbaarheid van aandelen tussen NV, BVBA en CVBA om te besluiten: “Bijgevolg vormt de naamloze vennootschap a priori een rechtsvorm die bijzonder geschikt is voor ondernemingen van grote omvang, terwijl de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid meer passend zijn voor kleine en middelgrote ondernemingen.“

Daarop kan worden afgedongen. Het was zeker het idee van het oude vennootschapsrecht dat de NV de vorm was voor grote vennootschappen, maar niets sloot uit dat de NV voor een relatief kleine, besloten vennootshap kon (en kan) worden gebruikt. (Historisch was de NV ook bij kleine vennootschappen populair omwille van de mogelijkheid van toonderaandelen). De omvang van het minimumkapitaal (EUR 62.000), heeft weinig uitstaans met de criteria voor een ‘kleine’ vennootschap (een gemiddelde omzet van minder dan EUR 620.000 euro, exclusief btw, en het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan EUR 370.000). De vrije overdraagbaarheid van aandelen is slechts regel van aanvullend recht, waarvan in niet-beursgenoteerde NV’s bijna standaard wordt afgeweken. (Met tot in de recente geschiedenis hooggeleerde discussies over de zakelijke werking van overdrachtsbeperkingen bij toonderaandelen in een NV).

Zijn de gevolgen van het onderscheid evenredig? Het Hof neemt daarbij de volgende elementen in overweging:

• de vrije keuze van de rechtsvorm (wat ik zelf, tenminste van het standpunt van oprichters, bestuurders en andere insiders een zwaarwegend argument vind);
• de adviesplicht van notarissen bij oprichting o.m. op de gevolgen van de keuze van de rechtsvorm voor bestuursaansprakelijkheid (een argument waar ik eerder minder gewicht aan hecht: wat hebben latere bestuurders daaraan?);
• de strikte voorwaarden van deze aansprakelijkheidsgrond die toch een uitzonderlijke vorm van bestuursaansprakelijkheid vormt.

Ik zou daar aan toevoegen: de omstandigheid dat de bestuurder of zaakvoerder van een ‘kleine’ BVBA of CVBA bij een kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement niet noodzakelijk straffeloos blijft. Ja, de bijzondere aansprakelijkheidsgrond geldt niet, maar de curator en individuele schuldeisers hebben nog andere pijlen op hun boog. Denk aan de actio mandati of art. 1382 BW. Ook bij kleine ondernemingen blijven de schuldeisers niet per se helemaal in de kou. Dat belet niet dat vooral op vlak van het aantonen van schade en oorzakelijk verband de bijzondere aansprakelijkheidsgrond significante voordelen biedt aan eisers.

Zó vanzelfsprekend vind ik het besproken arrest daarom dan ook niet: er was wel degelijk een significant onderscheid in het regime van bestuursaansprakelijkheid onder het WVenn. en ik ben echt niet overtuigd van de relevantie van het verschil in rechtsvorm.

Wel begrijp ik het arrest: er is, zelfs onder het nieuwe WVV, geen beginnen aan om door de (vaak historische gegroeide) verschillen tussen de rechtsvormen met het gelijkheidsbeginsel als een luizenkam te gaan. Men moet maar nadenken voor men begint (of van rechtsvorm wijzigen later). Zie overweging B.12.1.: “De keuze voor deze of gene juridische vennootschapsvorm wordt in beginsel vrij gemaakt, rekening houdend met, inzonderheid, de verschillende regelingen die de wetgever aan die vormen heeft willen verbinden.“

Toch twee bedenkingen daarbij:

• De vraag kwam nu tot het Grondwettelijk Hof via een een bestuurder van een ‘kleine’ NV die wilde ontsnappen aan de bijzondere aansprakelijksgrond. Wat als de vraag tot het Grondwettelijk Hof was gekomen via de curator van een kleine BVBA of CVBA die via het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel wilde ontsnappen aan de uitzondering op de bijzondere aansprakelijkheidsgrond? Het argument van de vrije keuze van de rechtsvorm zou dan weinig overtuigend klinken. Naast de belangen van de bestuurders, spelen hier de belangen van vennootschapsschuldeisers.
• Ik heb moeite om een consistente filosofie te zien in dit arrest en de arresten waar het Grondwettelijk Hof wél een schending zag van het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel wegens verschillen tussen rechtsvormen.

Denk aan het arrest nr. 135/2020 van 15 oktober 2020 over het verschil onder het WVV in de regels van het intern reglement tussen CV’s en andere vennootschappen (zie hier). Daar zou men nog kunnen zeggen: met het aanscherpen van de wettelijke specialiteit van de CV is de keuze van rechtsvorm niet meer helemaal vrij. Dat maakt dat de drempel voor verschillen hoger wordt.

Meer moeite heb ik met arrest nr. 102/2010 van 16 september 2010 dat het ontbreken in het W.Venn. van de mogelijkheid tot het instellen van een minderheidsvordering binnen CVOA (met onbeperkte aansprakelijkheid) zag als een schending van het gelijkheidsbeginsel, nu die minderheidsvordering er wel was in een CVBA (zie daarover o.a. meester Gwen Bevers). Ja, de afwezigheid van een minderheidsvordering in een CVOA was weinig rationeel, maar daar zou de vrije keuze van rechtsvorm en het louter intern karakter van de minderheidsvordering toch doorslaggeven moeten zijn geweest om de wetgever zijn irrationeel onderscheid te gunnen. Bovendien meen ik dat het best mogelijk was om, ook zonder wettelijke bepaling in die zin, statutair een minderheidsvordering te voorzien in de CVOA.

* * *

Nog een korte ceterum censeo om af te sluiten.

Onder het huidige WVV en WER stelt de vraag naar discriminatie tussen rechtsvormen zich niet. Dat betekent niet dat alles beter is geworden. Ik vind de uitzondering voor kleine ondernemingen bij de aansprakelijkheidsgrond voor “kennelijk grove fouten” moeilijk te verantwoorden, nu het hier toch gaat om fouten die tegen fraude aanschurken. Wordt het onvergeeflijke toch vergeeflijk omdat het in een kleine onderneming gebeurt? Met andere woorden: de discriminatie werd in de verkeerde richting rechtgetrokken.

Eerder deed ik de suggestie om de vrijstellingen uit art. XX.225 §2 te knippen en te plakken over art. XX.227 § 5 (de aansprakelijk wegens ‘wrongful trading’).

Bron: Corporate Finance Lab