Het arrest Heiploeg: een tweede kans voor het keuzerecht van de overnemer bij een stil faillissement? (Crivits & Persyn)

Auteur: Mariël Van Vynckt (Crivits & Persyn)

De langverwachte faillissementsgolf lijkt er daadwerkelijk aan te komen. Daarom staan we even stil bij de verrassende inhoud van het recente arrest van het Europees Hof van Justitie van 28 april 2022 in de zaak Heiploeg. Dit arrest gaat over de vraag of een overnemer bij een stil faillissement kan kiezen welke werknemers hij al dan niet overneemt. Bijna 5 jaar na het arrest Smallsteps beantwoordt het Hof deze vraag nu bevestigend.

Wat voorafging

In geval van overdracht van (een deel van) een onderneming moet de overnemer in principe alle lopende arbeidsovereenkomsten van de overdrager overnemen. Dit volgt uit de Europese richtlijn RL 2001/23/EG, die in België werd omgezet via CAO 32bis. Deze richtlijn geeft de lidstaten wel de mogelijkheid om van deze automatische overgang af te wijken als de volgende drie voorwaarden vervuld zijn:

1. De overdrager is verwikkeld in een faillissement of een soortgelijke procedure.
2. De procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de overdrager.
3. De procedure staat onder toezicht van de overheid.

Smallsteps: ‘voorwaarde liquidatie niet vervuld’

Op 22 juni 2017 sprak het Europees Hof van Justitie zich uit over de vraag of een overname in het kader van de zogenaamde prepack-procedure naar Nederlands recht onder de uitzondering van artikel 5 van de richtlijn valt en de overnemer zodoende vrij kan kiezen welke werknemers hij overneemt. Bij een dergelijke prepack wordt in alle discretie een overname onderhandeld onder begeleiding van een beoogd curator (een ‘pre-curator’) en een beoogd rechter-commissaris (een ‘pre-rechter-commissaris’). Nadien wordt het faillissement van de overdrager aangevraagd en meteen daarna wordt de overdracht geformaliseerd om een doorstart te maken.

Het Hof besliste dat niet alle voorwaarden vervuld waren, waardoor het keuzerecht met betrekking tot de over te nemen werknemers niet speelde. De prepack-procedure leidde namelijk wel tot het faillissement, maar had niet de liquidatie van het vermogen van de overdrager tot doel. Integendeel, de overdrachtsovereenkomst werd op de dag van het faillissement van de overdrager (Estro Groep) ondertekend en was duidelijk gericht op de continuïteit van de dienstverlening via de overnemer (Smallsteps). De tweede voorwaarde was dus niet vervuld.

Bovendien oordeelde het Hof dat de tussenkomst van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris niet volstaat om te voldoen aan de derde voorwaarde, namelijk toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. De beoogd curator en beoogd rechter-commissaris beschikken namelijk formeel over geen enkele bevoegdheid en staan niet onder toezicht van een overheidsinstantie.

Plessers: ‘drie voorwaarden niet vervuld’

In het arrest Plessers van 16 mei 2019 ging het Hof van Justitie verder op dit strenge elan. Deze uitspraak gaat over het keuzerecht van de overnemer bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag naar Belgisch recht (hierna ‘GROG’). Volgens dit keuzerecht kan de overnemer kiezen welke werknemers hij overneemt. De keuze moet daarbij zijn ingegeven door technische, economische en organisatorische redenen, zonder verboden differentiatie.

Opnieuw oordeelde het Hof dat de voorwaarden niet waren vervuld. De GROG is namelijk geen faillissement(sprocedure), is niet gericht op de liquidatie van het vermogen van de overdrager en het toezicht van de gerechtsmandataris is onvoldoende.

Heiploeg: een ommekeer op het vlak van voorwaarde 2 en 3

In het arrest Heiploeg van 28 april 2022 moest het Hof van Justitie opnieuw oordelen over de Nederlandse prepack-procedure. Enigszins verrassend besloot het Hof dat de voorwaarden voorzien in de richtlijn ditmaal wel vervuld waren en het keuzerecht voor de overname van het personeel bijgevolg wel overeind bleef.

Vanwaar deze ommekeer?

Dat de prepack een faillissementsprocedure is, staat niet ter discussie. De eerste voorwaarde is dus vervuld, net als bij het arrest Smallsteps.

Verder dient deze procedure ‘gericht te zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’. Daarbij geeft het Hof – net als in het arrest Smallsteps – aan dat er een overlap van doelstellingen kan zijn, maar dat moet worden gekeken naar het hoofddoel.

In het arrest Heiploeg merkt het Hof op dat het faillissement van deze onderneming bij de start van de prepack ‘onafwendbaar was’, zodat deze procedure effectief de liquidatie van het vermogen van Heiploeg beoogde. Dat de prepack-procedure werd gevolgd om de ‘hoogst mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te behalen’ wordt eveneens als essentieel beschouwd om aan de tweede voorwaarde te voldoen.

Wat de voorwaarde van het toezicht van een bevoegde overheidsinstantie betreft, oordeelt het Hof – in tegenstelling tot in het arrest Smallsteps – dat deze vervuld is door de aanstelling van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris in de prepack-procedure. Het Hof geeft daarbij uitdrukkelijk aan dat zijn beoordeling in de zaak Smallsteps in twijfel getrokken moet worden, aangezien de status en functie van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris ‘niet wezenlijk verschillen’ van die van de curator en rechter-commissaris.

Wat brengt de toekomst?

Dat het Hof van Justitie soms wispelturig kan zijn in zijn rechtspraak is hiermee nog maar eens bewezen. Hoewel de feiten in de zaken Smallsteps en Heiploeg quasi identiek zijn, komt het Hof in elk daarvan tot een totaal andere uitspraak.

Vooral de beoordeling in verband met de tweede voorwaarde, namelijk het doel van de faillissementsprocedure, doet vragen rijzen. In het arrest Smallsteps wordt de continuïteit van de dienstverlening als hoofddoel beschouwd. In het arrest Heiploeg daarentegen wordt het hoofddoel plots de liquidatie van het vermogen van de overdrager én het maximaliseren van de uitbetaling aan de schuldeisers.

Hoewel in beide dossiers de overdrager virtueel failliet was, hecht het Hof hier enkel in het arrest Heiploeg belang aan en besluit het hieruit dat de liquidatie van het vermogen het hoofddoel van de procedure was. Nochtans blijkt uit de zaak Smallsteps dat ook de overdrager Estro Groep niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen.

Ook de appreciatie van de doorstart gebeurt in de twee arresten totaal verschillend.

In Smallsteps overweegt het Hof dat de prepack tot doel heeft na de faillietverklaring de overdracht meteen te kunnen realiseren, om zo elke onderbreking in de activiteit te vermijden en de waarde van de onderneming en de tewerkstelling te behouden.

In Heiploeg hecht het Hof plots meer waarde aan de opbrengst van de overdracht voor de schuldeisers en het ‘zo veel mogelijk’ behouden van de werkgelegenheid. Hierdoor wordt liquidatie het primaire doel. Nochtans werd ook hier de overdrachtsovereenkomst al de dag na de faillietverklaring van Heiploeg (oud) ondertekend. De continuïteit van de dienstverlening had hier dus net zo goed het hoofddoel kunnen zijn.

Het is duidelijk dat de invulling van de voorwaarden van de richtlijn een medaille met twee kanten is. Bovendien moest het Hof wel zeer creatief te werk gaan om zijn ommekeer in vergelijking met het arrest-Smallsteps te verantwoorden.

De vraag rijst daarbij of het Hof het doel van de Europese richtlijn niet uit het oog verliest. Als het doel immers de bescherming van de werknemers is bij de overdracht van de onderneming van hun werkgever, wanneer wordt dit dan het beste bereikt? Met een mislukte prepack, omdat de overnemer verplicht is alle personeel over te nemen en de deal daardoor afspringt, waarbij de overdrager failliet gaat en het volledige personeel op straat staat? Of met een prepack die kan slagen, net omdat de overnemer niet verplicht is alle personeel over te nemen en op die manier na het faillissement van de overdrager nog bijvoorbeeld twee derde van het personeel verder tewerk kan stellen? Het is afwachten of het Hof in volgende uitspraken hierover een standpunt zal innemen.

Ook voor de gevolgen van deze rechtspraak in België is het afwachten. Zal het stil faillissement (het Belgische equivalent van de Nederlandse prepack) opnieuw geïntroduceerd worden? Krijgt het keuzerecht bij de GROG ook een nieuwe kans, of wordt de GROG door de invoering van het stil faillissement overbodig?

Bron: Crivits & Persyn