Heeft het Hof van Cassatie de drempel verlaagd voor het faillissement van een vennootschap in vereffening? (Corporate Finance Lab)

Ook na haar ontbinding blijft de vennootschap in vereffening een onderneming; ze blijft dus onderworpen aan de verplichting om desgevallend aangifte van staking van betaling te doen (zie onder het oude faillissementsrecht: Cass. 17 juni 1994, AC 1994, 637).

Wel krijgen de faillissementsvoorwaarden een andere invulling in geval van een vennootschap in vereffening. Het Hof van Cassatie oordeelde immers dat het feit dat een belangrijk deel van de schuldeisers het vertrouwen behoudt in de vereffening, een element is waarop de rechter zijn oordeel kan steunen dat de vennootschap nog haar krediet behoudt (geen “geschokt krediet”, één van de faillissementsvoorwaarden) en dus niet in staat van faillissement is (o.a. Cass. 14 januari 2005, RW 2005-06, 429). Dit geldt zelfs wanneer het waarschijnlijk is dat de vereffening deficitair zal zijn.

Vanzelfsprekend is deze rechtspraak niet, omdat een vereffening niet dezelfde waarborgen biedt als een faillissement. Een curator is anders dan een vereffenaar een neutrale bewindvoerder aangesteld door de rechtbank.

De curator heeft ook bevoegdheden die verder gaan dan die van een vereffenaar. Zo heeft de curator de mogelijkheid om de actio pauliana in te stellen, kan hij handelingen tijdens de verdachte periode aanvechten van de ‘vereenvoudigde pauliana’ en kan hij de bijzondere faillissementsaansprakelijkheden van art. XX.224 e.v. WER instellen.

Met een arrest van 5 juni 2020 (C.19.0550.F) lijkt het Hof van Cassatie de drempel voor het faillissement van een vennootschap in vereffening te verlagen. De vordering in faillissement van een ‘minderheidsschuldeiser’ kan gegrond worden verklaard, zelfs bij afwezigheid van fraude, zelfs indien de vereffenaar geen verwijt treft, indien er aanwijzingen zijn dat de beslissing van de algemene vergadering om te kiezen voor een vrijwllige vereffening nadelig is voor de schuldeisers doordat die het voordeel van de actiemogelijkheden van een curator ontneemt.

In het bestreden arrest leek er vooral sprake van een eventuele vordering tegen de voormalige bestuurders wegens wrongful trading (zie art. XX.225 WER). Het is nochtans niet a priori uitgesloten dat een vereffenaar een vergoeding kan vorderen wegens wrongful trading. De onrechtmatige verderzetting leidt tot schade in hoofde van de vennootschap zelf, door wellicht tegelijkertijd een vermindering van de activa en de verhoging van de passiva. Wel zal een vereffenaar, als orgaan van de vennootschap in de regel botsen op de kwijting die aan de bestuurders werd gegeven. Sinds het Unac-arrest (Cass. 12 februari 1981, Pas. 1981, I, 640, concl. R. Declercq, BRH 1981, 154) staat vast dat de curator bij wrongful trading niet de schade van de vennootschap vordert, maar van de gezamenlijke schuldeisers; de kwijting is hem dan ook niet tegenwerpelijk. Art. XX.225 WER bevestigt dit en faciliteert verder deze vorderingsmogelijkheid, o.m. met lagere causaliteitsdrempels. In dat opzicht biedt een vereffening hier objectief wel degelijk minder waarborgen dan een faillissement.

De beslissing van het Hof luidt:

“Sur le moyen :

             Suivant l’article XX.99, alinéa 1^er, du Code de droit économique, le débiteur qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

            La cessation persistante des paiements et l’ébranlement du crédit sont liés ; le débiteur n’est en état de cessation de paiement que s’il n’obtient plus de crédit ou s’octroie un crédit artificiel.

            La société qui est mise en liquidation continue à bénéficier de crédit lorsque ses créanciers maintiennent leur confiance dans cette décision et dans le déroulement de la liquidation, pour autant que cette confiance soit obtenue dans la régularité et la transparence.

            Il s’ensuit que la société dont la dissolution intervient en fraude des droits des créanciers ou a lieu à leur préjudice, en permettant d’échapper aux responsabilités particulières liées à l’état de faillite ou à la remise en cause d’actes accomplis en période suspecte, ne conserve pas la confiance des créanciers, lors même que ceux-ci n’auraient pas manifesté leur défiance.

            Après avoir relevé que « la condition de cessation de paiement […] est admise par [la demanderesse] », l’arrêt considère, d’une part, qu’« aucun reproche ne peut […] être fait [au liquidateur] et à la manière dont il a mené les opérations de liquidation » dès lors qu’il s’est « conformé à l’ensemble des devoirs qui lui incombent en vertu de la loi », qu’il a ainsi « adressé une lettre circulaire aux créanciers de [la demanderesse] les informant de la mise en liquidation de la société et les invitant à lui adresser leur déclaration de créance » et qu’« il a déposé, dans les délais prescrits à l’article 189bis du Code des sociétés, des états détaillés de la situation de la liquidation reprenant les devoirs précis qu’il avait accomplis, l’indication des recettes, des dépenses et des répartitions ainsi que ce qu’il restait à liquider », en indiquant, dès le premier rapport, « qu’il était déjà certain que les créanciers chirographaires ne pourraient être indemnisés », d’autre part, qu’« il n’est pas démontré que [la demanderesse] aurait cessé de jouir de la confiance d’une majorité suffisante des créanciers en nombre et en somme » au motif que la « créance de [la défenderesse] ne représente que 0,16 p.c. du montant total des dettes », que « même si on y ajoute les quatre autres créanciers qu’elle a sollicités en cours de procédure, le total de leurs créances ne représente encore que 1,20 p.c. du passif » et que « la banque KBC, qui détient une créance de l’ordre de 1.300.000 euros, a laissé se poursuivre la liquidation ».

            Il considère ensuite, s’agissant de l’existence d’« éléments indiquant que la liquidation pourrait avoir été entamée de manière préjudiciable pour les créanciers », qu’« il n’est pas exclu que la décision de dissolution et de mise en liquidation ait été décidée par les administrateurs de [la demanderesse] afin d’échapper à une éventuelle responsabilité pour poursuite déraisonnable des activités déficitaires » dès lors que celle-ci « connaît une situation largement déficitaire depuis plusieurs exercices », que, « malgré une première déclaration d’abstention du commissaire sur les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2015 et une déclaration mitigée sur la continuité sur les comptes arrêtés au 31 décembre 2016 […], le conseil d’administration a proposé la poursuite des activités » et que « la décision de dissolution semble avoir été prise de manière soudaine et précipitée en novembre 2017 alors que, le 29 juin 2017, le conseil d’administration indiquait pourtant que la société » avait adopté des « changements stratégiques et de positionnement [dont] les effets positifs escomptés seront attendus à partir d’octobre 2017 » et « sans que les organes de gestion aient jugé utile de faire appel à la lettre de confort émise en mai 2017 par l’actionnaire majoritaire ».

Il ajoute que, s’agissant d’une information portant sur « des faits d’une participation de [la demanderesse] à un circuit de facturation frauduleuse ou de main-d’œuvre au noir en 2015 et 2016 », la demanderesse « bénéficie de la présomption d’innocence », mais que, « des devoirs [étant] toujours en cours », « un interlocuteur indépendant en la personne d’un curateur, mandataire de justice, représentant tant la société que les créanciers, se justifie ».

Par ces énonciations, d’où il suit qu’aux yeux de la cour d’appel, qui n’a pas retenu l’existence d’une fraude, si le déroulement de la liquidation est exempt de tout reproche, il existe en revanche des indices que la décision même de mise en liquidation est préjudiciable aux créanciers en ce qu’elle les priverait du bénéfice d’actions pouvant être menées par un curateur et que, dès lors, la confiance des créanciers est factice, l’arrêt a pu, sans violer l’article XX.99 précité, décider que le crédit de la demanderesse était ébranlé et, partant, que les conditions de la faillite étaient réunies.

Le moyen ne peut être accueilli.

Par ces motifs, La Cour, Rejette le pourvoi ;”

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