Faillissement en bestuurders-aansprakelijkheid : wrongful trading (Van Steenbrugge Advocaten)

Auteur: Maren Deracourt (Van Steenbrugge Advocaten)

Soms lopen de activiteiten van een onderneming niet zoals verwacht en kan deze haar schulden niet langer voldoen. Indien je als bestuurder dan het faillissement niet tijdig aanvraagt, kan het begrip “wrongful trading” in beeld komen. Dit begrip klinkt zeer Amerikaans, maar het is ook in België een grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Wat is het, en wat zijn de gevolgen ervan? Dat lichten we graag verder toe in dit vierde en laatste deel van de blogs over bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van een faillissement.

Indien een onderneming failliet gaat, komt de aansprakelijkheid van een bestuurder niet automatisch in het gedrang. Naast de ‘gewone’ gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid (zie deel 1), bestaat er ook de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid. Hieronder begrijpen we onder meer de bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge:

• niet-betaling van bedrijfsvoorheffing, btw en sociale bijdragen;
• kennelijk grove fout; en
• wrongful trading.

De eerste twee gronden tot bestuurdersaansprakelijkheid in deze lijst werden reeds besproken in eerdere blogs (deel 2 en deel 3).

In deze uiteenzetting willen we het licht werpen op de derde en laatste grond van voormelde lijst, namelijk “wrongful trading”.

Er is volgens de wet sprake van wrongful trading indien:

•  de (gewezen) bestuurder[1] de onderneming heeft voortgezet, terwijl deze op enig ogenblik voor het faillissement wist of had moeten weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden; en
• de (gewezen) bestuurder vanaf het ogenblik bedoeld in (i) niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in diezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.

Samengevat gaat wrongful trading aldus om het verderzetten van een verlieslatende activiteit/onderneming, waarbij de bestuurder wist of had moeten weten dat deze onderneming geen redelijke vooruitzichten meer had om een faillissement te vermijden, waardoor de belangen van de schuldeisers worden aangetast.

Een voorbeeld van wrongful trading is wanneer een bestuurder besluit om verschillende bijkomende investeringen te doen in de activiteiten van de onderneming, terwijl hij weet dat de verkoopcijfers en inkomsten drastisch zijn gedaald. Door deze manier van handelen houdt de bestuurder de onderneming onterecht in leven en worden er bijkomende schulden gemaakt waarvan de bestuurder weet (of zou moeten weten) dat de onderneming deze niet zal kunnen betalen. Hierdoor worden de verhaalsmogelijkheden van de bestaande schuldeisers aangetast. Het betreft hier evenwel een dunne grens, nu een bestuurder ook de mogelijkheid moet hebben om de laatste kansen te grijpen die hij redelijkerwijze nuttig acht om de onderneming te redden. Het verderzetten van een ernstige verlieslatende activiteit betreft aldus niet steeds een miskenning van de belangen van de schuldeisers. De rechter zal in het kader van zijn concrete beoordeling dan ook steeds alle omstandigheden in rekening moeten nemen.

Wat is nu de sanctie zo zou worden geoordeeld dat een bestuurder zich heeft schuldig gemaakt aan wrongful trading? Indien in het kader van het faillissement blijkt dat de schulden de baten overtreffen, kunnen (gewezen) bestuurders persoonlijk (en al dan niet hoofdelijk) worden veroordeeld om het netto-passief geheel of gedeeltelijk te dragen. Een potentieel zware sanctie dus.

Enkel de curator van het faillissement kan een vordering in die zin instellen.

Hoe kan je als bestuurder nu voorkomen dat er zou worden geoordeeld dat je je hebt schuldig gemaakt aan wrongful trading? Hieronder geven wij enkele tips:

1. Volg de financiële situatie van de onderneming nauwgezet op. Zorg bijvoorbeeld dat er regelmatig (al dan niet externe) financiële rapporten worden opgesteld, zodat je een helder beeld hebt van de financiële situatie van de onderneming.
2. Zorg ervoor dat de stappen die je onderneemt om de vennootschap te redden, worden gedocumenteerd en daarin duidelijk jouw redenering als bestuurder staat opgenomen.
3. Wees transparant naar schuldeisers toe en informeer ze tijdig over eventuele financiële problemen.
4. Zoek tijdig hulp bij een expert, zoals een accountant of advocaat, om te helpen beoordelen of de activiteiten van de onderneming nog op een verantwoorde wijze kunnen worden voortgezet of het tijd is om over te gaan tot aangifte van het faillissement.

[1] Daaronder wordt ook begrepen de zaakvoerder, dagelijkse bestuurder, feitelijke bestuurder en de leden van de directieraad of de raad van toezicht

Bron: Van Steenbrugge Advocaten