Insolventie in een internationale context

Webinar on demand

Insolventierecht en de raaklijnen met het strafrecht

Webinar on demand

De wisselwerking tussen de curator en individuele schuldeisers in faillissement

Webinar on demand

De individuele actie/ beschermingsmogelijkheden van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie

Webinar on demand

Het beslagrecht anders belicht

Webinar on demand

Voordeelpakket
‘Beslag en zekerheden’

3 Webinars on demand

De IPR-ontwikkeling van de paulianeuze onrechtmatige daadsvordering na het faillissement van een vennootschap (Corporate Finance Lab)

Auteur: Roel Verheyden (Corporate Finance Lab)

Hof van Justitie schept in arrest van 10 maart 2022 (C-498/20) duidelijkheid over toepassing art. 7 Brussel I bis-Verordening (rechtsmacht) en art. 4 Rome II-Verordening (toepasselijk recht).

Er was eens… een curator van een failliete vennootschap gevestigd in Nederland die een aansprakelijkheidsvordering instelde tegen de grootmoedervennootschap, met statutaire zetel te Duitsland, wegens schending van de op haar rustende zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschap. De rechtbank Midden-Nederland had zich bij tussenvonnis in 2018 bevoegd verklaard op grond van de Europese Insolventieverordening, omdat het centrum van de voornaamste belangen van de failliete vennootschap in Nederland lag.[1]

In 2019 had de Nederlandse rechtbank een verzoek van de Stichting Belangenbehartiging Crediteuren om te mogen tussenkomen in het hoofgeding ingewilligd op grond van artikel 8, tweede lid van de Brussel I bis-Verordening. De stichting betoogt onder meer dat de indirect aandeelhouder ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschap en vordert namens die schuldeisers schadevergoeding via een collectieve actie (art. 3:305a NBW). De grondslag van de vorderingen van de Stichting is dezelfde als die van de curator. Anders dan in België is de bevoegdheid van de curator over de Peeters/Gatzen-vordering immers niet exclusief. Volgens de curator moet de indirecte aandeelhouder schadevergoeding betalen aan de boedel voor de onbetaalde schulden van de failliete vennootschap. Volgens de stichting moeten de schulden rechtstreeks aan de individuele schuldeisers worden betaald.[2]

Doordat het Hof van Justitie in het arrest van 6 februari 2019 had geoordeeld dat de rechtsmacht over een zgn. Peeters/Gatzen-vordering (het equivalent van onze collectieve paulianeuze onrechtmatige daadsvordering) wordt bepaald aan de hand van de Brussel I bis-Verordening, vroeg de rechtbank zich af (i) of zij nog bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van de curator en de vordering tot tussenkomst van de stichting en (ii) of zij dan het Nederlandse recht kon toepassen. De rechtbank stelde talloze prejudiciële vragen, die het Hof van Justitie in het hierna besproken arrest van 10 maart 2022 reduceerde tot een kwartet.

Rechtsmacht

Voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, die peilde naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, verwees het Hof van Justitie onder meer naar het ÖFAB-arrest van 18 juli 2013. Uit dat arrest volgt dat de plaats van de zetel van de vennootschap de lex loci delicti is, m.a.w. “de plaats is waar het schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen” in de zin van de Brussel I (bis)-Verordening, indien het een vordering betreft die erop gericht is een bestuurder of aandeelhouder van een in vereffening gestelde vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap.

Naar analogie met die rechtspraak oordeelde het Hof van Justitie dat de Nederlandse rechtbank op grond van artikel 7, tweede lid Brussel I bis-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van een op een onrechtmatige daad gebaseerde collectieve schadevordering die de curator van een Nederlandse vennootschap heeft ingesteld wegens de schending van de zorgplicht van de indirecte aandeelhouder, gevestigd in Duitsland. Volgens het Hof van Justitie is die plaats zowel “voor de verzoeker als voor de verwerende vennootschap” in hoge mate voorspelbaar (overweging 34 van het arrest). Dat mag dan wel zo zijn voor een indirecte aandeelhouder, maar voor schadeveroorzakers die geen insider zijn van de failliete vennootschap, lijkt dat toch minder evident.

Terecht brengt het Hof van Justitie in herinnering dat de indirecte schade (lees: het aandeel in de collectieve schade) die de individuele schuldeisers van de failliete vennootschap lijden, irrelevant is voor de toepassing van artikel 7, tweede lid Brussel I bis-Verordening. Bijgevolg is de rechter binnen wiens rechtsgebied de zetel van de failliete vennootschap zich bevindt, internationaal bevoegd om kennis te nemen van de Peeters/Gatzen-vordering. De toevoeging dat de curator die vordering instelt ten behoeve van, maar niet namens de gezamenlijke schuldeisers in het kader van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel (overweging 40 van het besproken arrest), vloeit voort uit de vraagstelling van de verwijzende rechter, die is gebaseerd op de klassieke omschrijving van die vordering in de Nederlandse rechtspraak, maar lijkt als dusdanig overbodig voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag.

In het kader van de tweede prejudiciële vraag besluit het Hof van Justitie dat het antwoord op de eerste vraag niet anders is indien in aanmerking wordt genomen dat de collectieve belangen van de schuldeisers in het hoofdgeding worden behartigd door een stichting en dat bij de daartoe ingestelde vordering geen rekening wordt gehouden met de individuele omstandigheden van de schuldeisers. De Nederlandse rechter is dus ook bevoegd is om kennis te nemen van de concurrentiële vordering van de stichting voor de collectieve verhaalsbenadeling van de schuldeisers (overweging 42 van het besproken arrest).

Het antwoord op de derde prejudiciële vraag was slechts zinvol als de Nederlandse rechter niet bevoegd zou zijn op grond van artikel 7, tweede lid Brussel I bis-Verordening, quod non. Dat antwoord luidt als volgt: indien de rechter zich onbevoegd verklaart om van de hoofdvordering kennis te nemen, is hij evenmin bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot tussenkomst (overweging 45 van het besproken arrest).

De besproken casus illustreert weliswaar dat de onderwerping van de collectieve paulianeuze onrechtmatige daadsvordering aan de werkingssfeer van de Brussel I bis-Verordening tot dezelfde resultaten kan leiden als wanneer de lex concursus uit de Insolventieverordening het aanknopingspunt zou zijn voor dergelijke collectieve vordering, omdat zowel het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap als de statutaire zetel van de failliete vennootschap in Nederland lagen. De oplossing zou wellicht anders zijn indien de schadeveroorzaker geen insider van de failliete vennootschap was.

Ter illustratie kan verwezen worden naar de casus die aanleiding gaf tot het arrest van Hof van Justitie van 6 februari 2019, waarin de curator van een Nederlandse vennootschap een Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld tegen een Belgische kredietverlener. Het nadeel van de gezamenlijke schuldeisers bestond erin dat het tegoed op de zichtrekening van de vennootschap als verhaalsobject was verdwenen. De Hoge Raad, die de rechtsmacht moest beoordelen aan de hand van lex loci delicti overwoog in zijn arrest van 3 juli 2020 dat de plaats waar de zichtrekening werd aangehouden de plaats was waar de schade van de gezamenlijke schuldeisers eerst was ingetreden. Dat was in België, zodat de Nederlandse rechter géén rechtsmacht had.

Toepasselijk recht

Met de vierde prejudiciële vraag wenste de Nederlandse rechter te vernemen of artikel 4 Rome II-Verordening inzake het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daadsvordering die berust op een schending van de zorgplicht van een (indirecte) aandeelhouder t.a.v. de gezamenlijke schuldeisers van een failliete vennootschap, in beginsel het recht is van het land waar die vennootschap is gevestigd (de lex causae).

Die vraag is uitermate relevant, nu het Hof van Justitie zich In het arrest van 6 februari 2019 niet moest uitspreken over de vraag naar het recht dat van toepassing was op de Peeters/Gatzen-vordering. Paulianeuze vorderingen uit onrechtmatige daad in de zin van de Brussel I (bis)-Verordening zijn in beginsel voor het toepasselijk recht onderworpen aan de Rome II-Verordening, ongeacht of ze worden ingesteld door de curator of door een individuele schuldeiser. Zo wordt vermeden dat de individuele pauliaanse onrechtmatige daadsvordering en de Peeters/Gatzen-vordering die de curator instelt op grond van dezelfde collectieve verhaalsbenadeling anders worden behandeld voor IPR-doeleinden.

In de besproken casus ging het Hof van Justitie eerst na of de Rome II-Verordening wel van toepassing was, aangezien aansprakelijkheidsvorderingen die onder de lex societatis vallen op grond van artikel 1, lid 2, sub d) zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van die Verordening. Het Hof kwam tot de vaststelling dat de algemene zorgplicht van de aandeelhouder (tegenover de gezamenlijke schuldeisers) onder de werkingssfeer van de Rome II-Verordening valt, en aldus onderscheiden moet worden van de specifieke zorgplicht van een bestuurder jegens de vennootschap die daarbuiten valt (overweging 55 van het besproken arrest)

In de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt artikel 4, eerste lid Rome II-Verordening zo geïnterpreteerd dat het relevante aanknopingspunt de plaats is waar de directe schade zich heeft voorgedaan, ongeacht de indirecte gevolgen van de onrechtmatige daad.  Welnu, de schade in het hoofgeding treft in de eerste plaats het vermogen van de failliete vennootschap en benadeelt de gezamenlijk schuldeisers dus slechts onrechtstreeks. Bijgevolg oordeelde het Hof van Justitie dat het land waar de (directe) schade zich voordoet in de zin van artikel 4 Rome II-Verordening het land is waar de vennootschap is gevestigd (Nederland) die geen verhaal biedt voor de schade die schuldeisers lijden als gevolg van de schending van de zorgplicht door de indirecte aandeelhouder gevestigd in Duitsland (overweging 61 van het besproken arrest).

Dat er tussen de failliete vennootschap en de indirecte aandeelhouder een financieringsovereenkomst bestond waarin een forumbeding was opgenomen inzake de rechtsmacht van de Duitse rechter, volstaat niet om de toepassing van artikel 4, eerste lid Rome II-Verordening uit te sluiten (overwegingen 63 en 64 van het arrest). Anders gesteld, het is niet omdat er een contractuele verhouding bestaat tussen de vennootschap en de schadeveroorzaker dat de schending van diens algemene zorgplicht moet worden beoordeeld aan de hand van het recht dat van toepassing is op de overeenkomst.

Besluit

In het proefschrift dat ik op 1 april 2022 zal verdedigen, betoog ik dat er goede redenen bestaan om  de lex concursus het aanknopingspunt te maken voor de Peeters/Gatzen-vordering (en het Belgische equivalent) in plaats van  de casuïstische lex loci delicti uit de Brussel I bis-Verordening voor de rechtsmacht en de lex causae uit de Rome II-Verordening voor het toepasselijk recht. Zo is er de inhoudelijke link met de faillissementspauliana, waarbij de lex concursus op grond van artikel 6 Insolventieverordening wel het aanknopingspunt is. Het centrum van voornaamste belangen verschaft als objectieve aanknopingsfactor een betere bescherming voor de failliete boedel inzake collectieve paulianeuze vorderingen met een grensoverschrijdend element (zoals de vreemde nationaliteit van de schadeveroorzaker), temeer daar die aanknopingsfactor zowel geldt voor de rechtsmacht als voor het toepasselijk recht. In die optiek biedt de lex concursus wel degelijk meer rechtszekerheid voor de rechtzoekenden.


[1] Rb. Midden-Nederland 23 mei 2018, JOR 2018/257, noot D. BEUNK.

[2] Rb. Midden-Nederland 2 september 2020, JOR 2021/1, noot T.M.C. ARONS, overweging 5.2.

Bron: Corporate Finance Lab