De koop-verkoopovereenkomst
van aandelen
(Share Purchase Agreement)

Webinar on demand

De bedrijfsleider en strafrechtelijk risicobeheer

Webinar op 10 februari 2023

De impact van drie recente wetten op de werking van elke rechtspersoon

Webinar on demand

Bestuurdersaansprakelijkheid. Een stapsgewijze analyse aan de hand van relevante rechtspraak

Webinar on demand

Voordeelpakket
‘Beslag, borgstelling en zekerheden’

 4 webinars on demand

Insolventie in een internationale context

Webinar on demand

Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt (Corporate Finance Lab)

Auteur: Joeri Vananroye (Corporate Finance Lab)

Mario D. was zaakvoerder van een BVBA, een immovennootschap. De vrederechter stelt een bewindvoerder aan over de persoon en de goederen van Mario. Deze bewindvoerder q.q. doet aangifte van het faillissement van de BVBA en van Mario zelf. Zoals bekend veronderstelt dit dat Mario een ‘onderneming’ is in de zin van art. XX.1, 1° al. 1 WER (zie definitie van ‘schuldenaar’ in art. XX.99 al. 1 WER). Het gaat hier om het zgn. ondernemingsbegrip in formele zin.

Er is geen andere activiteit waarop voor Mario de kwalificatie als onderneming wordt gesteund dan zijn (bezoldigde) bestuurstaak bij de immo-BVBA. (Parenthesis: dat een voorlopig bewindvoerder over een natuurlijke persoon ook de bevoegdheden van die natuurlijke natuurlijke persoon als vennootschapsbestuurder uitoefent, werd blijkbaar niet geproblematiseerd. Vanzelfsprekend is dit nochtans niet, al is het een pragmatische oplossing bij een vennootschap met wellicht één vennoot en één bestuurder.)

De Ondernemingsrechtbank te Henegouwen (25 november 2019) weigert het faillissement van Mario uit te spreken met als argument dat hij geen onderneming is. Dit wordt in beroep bevestigd door het Hof van Beroep te Bergen (14 juli 2020).

Uit het arrest blijken heel wat bijzondere omstandigheden: de gezondheidstoestand van de bestuurder liet al lang geen activiteiten toe, de bestuursvergoeding was minimaal, de vennootschap zelf leek een slapende vennootschap, ….

Daarmee werd een bekende discussie aan de orde gesteld, nl. of elke bestuurder van een vennootschap een onderneming in formele zin is. Zie eerder hier en verder o.a. A. Van Hoe en N. Appermont, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH 2019, 494 e.v.; P. Moineau en F. Ernotte, “Les gérants et administrateurs personnes physiques face au nouveau droit de la faillite”, JLMB 2019, 697 e.v.; M. Roelants, “De kwalificatie van de natuurlijke persoon-bestuurder als onderneming na de Wet Hervorming Ondernemingsrecht”, TRV-RPS 2019, 104 e.v.; J. De Smet, “Het faillissement van zaakvoerders en bestuurders na de inwerkingtreding van Boek XX WER: moet er nog (drijf)zand zijn?”, TIBR 2019, 80 e.v..

Merk op dat, zoals in de meeste uitspraken waar dit een discussiepunt vormt, de vraag om de toepassing van de faillissementsprocedure uitgaat van de schuldenaar zelf (zij het hier middels een bewindvoerder). Het is niet een schuldeiser of het OM die een debiteur tegen zijn wil in de faillissementsprocedure wil trekken. Dit is een symptoom een insolventierecht voor ondernemingen dat grosso modo vriendelijker is voor natuurlijke personen-ondernemingen dan voor andere natuurlijke personen.

In een verrassende uitspraak van vorige vrijdag verwerpt het Hof van Cassatie het cassatieberoep tegen het Bergens arrest met een motivatie die veel verder gaat dan enkel de vennootschapsbestuurder en die verder gaat dan de zeer specifieke omstandigheden van het betrokken geschil:

‘L’article XX.99, alinéa 1er, du Code de droit économique dispose que le débiteur qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

En vertu de l’article I.22, 8°, de ce code, le débiteur est une entreprise, à l’exception de toute personne morale de droit public.

En vertu de l’article I.1, 1°, du même code, on entend par entreprise chacune des organisations suivantes : toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant ; toute personne morale ; toute autre organisation sans personnalité juridique.

Une personne physique n’est une entreprise, au sens de cette dernière disposition, que lorsqu’elle constitue une organisation consistant en un agencement de moyens matériels, financiers ou humains en vue de l’exercice d’une activité professionnelle à titre indépendant.

Il s’ensuit que le gérant ou l’administrateur d’une société qui exerce son mandat en dehors de toute organisation propre n’est pas une entreprise.

L’arrêt considère qu’« un concept de base de la notion d’entreprise est celui d’organisation » et que l’entreprise « se caractérise moins par son activité ou par son but que par son organisation, par la façon dont les moyens matériels, financiers et humains sont agencés », qu’ainsi, « l’exercice d’un mandat d’administrateur ou de gérant ne se rattache pas, conceptuellement, au critère ‘organique’ ou ‘formel’ par lequel le législateur annonce vouloir remplacer l’ancien critère matériel » dès lors que « le seul fait, pour une personne physique, d’exercer un mandat de gérant ou d’administrateur n’implique, en soi, aucune organisation propre, toute l’organisation [étant] liée à la société », et qu’« il faut vérifier [si l’administré de la demanderesse] démontre que, du seul fait de sa qualité de gérant, il peut être considéré comme une entreprise, c’est-à-dire qu’il est une organisation en personne physique exerçant une activité professionnelle à titre indépendant ».

Il relève que l’administré de la demanderesse « était gérant d’une […] société immobilière », qu’en cette qualité, « sa rémunération paraissait des plus modiques » alors qu’« il est indiqué qu’il tirait l’essentiel de ses ressources en percevant les loyers », qu’« aucune structure n’était mise en place, aucune pièce comptable ou aucun engagement personnel n’est produit » et que la demanderesse n’établit pas « qu’il y aurait eu […] une organisation propre mise en place par [son administré] pour exercer une activité professionnelle ».

Par ces énonciations, d’où il suit qu’aux yeux du juge d’appel, l’administré de la demanderesse exerçait son mandat de gérant sans organisation propre, l’arrêt justifie légalement sa décision que l’administré de la demanderesse « n’est pas une entreprise et ne peut dès lors pas être déclaré en faillite ».

Le moyen ne peut être accueilli.’

* * *

Met dit arrest voegt het Hof van Cassatie een voorwaarde toe aan de tekst van de wet. Natuurlijke personen met een zelfstandige beroepsactiviteit en rechtspersonen zijn ondernemingen in formele zonder dat ‘een eigen organisatie vormen’ een bijkomende zelfstandige voorwaarde vormt. Art. XX.1, 1° al. 1 luidt:

Behoudens andersluidende bepaling, wordt voor de toepassing van dit Wetboek verstaan onder :
   1° onderneming : elk van volgende organisaties :
   (a) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent;
   (b) iedere rechtspersoon;
   (c) iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid.

De normale interpretatie is dat ‘iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroeps activiteit uitoefent’ een onderneming is. De wetgever kwalificeert die zelfstandige ook ipso facto als een organisatie, maar dat heeft verder geen rechtsgevolgen. Idem voor de rechtspersoon. (Het Hof van Cassatie zegt hier niets over, maar je zou n.a.v. het besproken arrest ook kunnen argumenteren dat ook voor rechtspersonen een ‘eigen organisatie’ een bijkomende voorwaarde vormt.)

Enkel voor de ‘andere organisaties zonder rechtspersoonlijkheid’ is organisatie een zelfstandige toepassingsvoorwaarde. Een ‘organisatie zonder rechtspersoonlijkheid’ wordt in de parlementaire voorbereiding omschreven als een organisatie die drager is van eigen rechten en verplichtingen en die als dusdanig deelneemt aan het rechtsverkeer (Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 29.) Overigens hebben ook de natuurlijke persoon en de rechtspersoon – evident – eigen rechten en verplichtingen. Indien er een algemene inhoud moet worden gegeven aan het begrip ‘organisatie’ is het dàt (wat dus niets toevoegt voor de natuurlijke en rechtspersoon). Het idee dat een organisatie vormen bestaat “uit de inrichting van materiele, financiële of menselijke middelen met het oog op het uitoefenen van een professionele activiteit als zelfstandige” vindt geen steun in de wet of de parlementaire voorbereiding. Het gaat zelfs in tegen de uitdrukkelijke doelstelling van de wetgever om dit soort vage en onvoorspelbare materiële criteria zo veel als mogelijk te vermijden.

De Raad van State merkte terecht op dat bestuurders van vennootschappen die hun taak beroepsmatig uitoefenen ook als ondernemers zullen worden beschouwd, vermits zij niet in ondergeschikt verband werken (Adv.RvS, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 285).

Dat lijkt ook de bedoeling van de wetgever te zijn, die in artikel III.49, § 2, 6° en III.82, § 1, tweede lid, 2° WER, zoals per 1 november 2018 gewijzigd door de Wet Hervorming Ondernemingsrecht, “natuurlijke personen waarvan de zelfstandige beroepsactiviteit bestaat uit het uitoefenen van één of meerdere bestuursmandaten” uitsluit van de inschrijvingsplicht in de KBO en de boekhoudplicht. Beide plichten gelden in principe voor alle ondernemingen, zodat de uitdrukkelijke uitsluiting van bestuurders bevestigt dat ze in de regel wel een ‘onderneming’ zijn.

Ook in het socialezekerheidsrecht geldt dat elke vennootschapsmandataris (bestuurder, afgevaardigd bestuurder, zaakvoerder, commissaris of vereffenaar) in een vereniging of vennootschap die zich met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard bezighoudt, vermoed wordt een activiteit uit te oefenen die een onderwerping aan het sociaal statuut van zelfstandigen met zich meebrengt (art. 3 KB sociaal statuut der zelfstandigen). Het vermoeden van onderwerping kan in het socialezekerheidsrecht worden weerlegd voor zover de mandataris de kosteloosheid van het mandaat aantoont, zowel in feite als in rechte. In de praktijk bestaan hierover zelden discussies (A. Van Hoe en N. Appermont, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH 2019, 499, nr. 19).

* * *

Daarmee is niet gezegd dat over de opportuniteit van de kwalificatie van een bestuurder, en vooral de toepassing van het insolventierecht, niet gediscussieerd kan worden. De weerstand tegen de kwalificatie van een bestuurder als onderneming lijkt vooral ingegeven door de weerstand tegen de zeer gulle kwijtscheldingsregels voor ondernemingen-natuurlijke personen, vergeleken met insolventie voor natuurlijke personen die geen onderneming zijn. Het nieuwe artikel XX.110 WER trok het voordeel van de kwijtschelding zelfs naar voren, vanaf de opening van het faillissement.

Mij komt het voor dat een bestuurder van een vennootschap niet het ondernemingsrisico loopt en dat de verantwoording voor de regels inzake kwijtschelding niet opgaat bij de bestuurder. De bestuurder riskeert wel bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van zijn taak, maar dat is een foutaansprakelijkheid en betreft niet het ondernemingsrisico.

Dit moet wel genuanceerd worden ingeval de bestuurder zich persoonlijk zeker heeft gesteld voor de verbintenissen van de vennootschap. Zeker bij kleine vennootschappen is dat een zeer vaak voorkomende hypothese. In dat geval draagt de bestuurder wel (een deel van) het ondernemingsrisico.

De vraag naar de wenselijkheid van de toepassing van het faillissement is echter een politieke keuze, waarbij het me voorkomt dat de wetgever een duidelijke keuze heeft gemaakt. De weg om dit te wijzigen is het parlement, niet het Hof van Cassatie.

De wetgever moet hier ongetwijfeld opnieuw naar kijken. Ook al zou de politieke wens zijn om een bestuurder te onttrekken aan de faillissementprocedure en de gerechtelijke reorganisatie, dan lijkt de beste manier om dit te doen niét de codificatie van deze rechtspraak. Het voorgestelde criterium van een eigen organisatie is immers vaag en onvoorspelbaar. Bovendien zorgt het voor onzekerheid ver buiten de kring van vennootschapsbestuurders en voor veel meer dan het insolventierecht. Bij dat laatste denk ik in de eerste plaats aan de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank.

Bij dat eerste kan de vraag naar een “eigen organisatie” wellicht gesteld worden bij de meeste zelfstandigen. Wat is bv. de eigen organisatie van een advocaat of andere vrije beroeper die haar beroep – zoals meestal – uitoefent binnen een managementvennootschap die op haar beurt diensten levert aan een associatie. Is er daar nog een “eigen organisatie”? Uitspraak wellicht binnenkort in een arrondissementsrechtbank in uw buurt.

De fundamentele oplossing bestaat erin om hard na te denken over welke verschillen nog verantwoord zijn in het insolventieregime van natuurlijke personen naargelang ze al dan niet onderneming zijn. Het komt me voor dat het Belgische recht hier meer gewicht aan hecht dan andere rechtsstelsels.

* * *

Ik kon bij de lectuur van dit arrest vandaag niet niét denken aan de slotbeschouwingen van professor Koen Geens in het vorige week verschenen boek Lessen na twee jaar WVV (p. 545, voetnoot 31): ‘Mede daarom werd bij de Franse Revolutie het Hof van Cassatie ingevoerd : om erover te waken dat het nieuwe recht de kans zou krijgen om in de rechtspraak de bovenhand te halen op het oude (gewoonte)recht.

Het kan verkeren.

Analyse gebaseerd op J. Vananroye, “De onderneming in formele en functionele zin”, in Leerstukken Ondernemingsrecht, Intersentia, 2020, p. 1 e.v.

Bron: Corporate Finance Lab