Borgstelling bij overheidsopdracht en faillissement van de aannemer. Dading waar de borg niet werd betrokken. Cassatie spreekt zich uit (LegalNews)

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

Het arrest van het hof van beroep te Brussel van 13 september 2021

Het hof van beroep te Brussel oordeelt als volgt:

• de verweerster, zijnde de Gemeenschappelijke Borgstellingskas van de Bouwunie, zich voor de aannemer van een overheidsopdracht borg had gesteld;
• die aannemer bij vonnis van 10 september 2013 failliet werd verklaard;
• de eiseres, zijnde Aquafin, met de curator een overeenkomst heeft gesloten waarin is vermeld dat er een akkoord bestaat tussen de eiseres en de curator over de nog aan de eiseres verschuldigde som en dat deze som conform de overheidsopdrachtenregeling dient te worden afgehouden van de gestelde borg;
• deze overeenkomst een dading betreft waarbij de hoofdschuld van de gefailleerde ten aanzien van de eiseres zijnde Aquafin, voor slot van alle rekening in een vervangende geldsom wordt omgezet;
• deze dading evenwel niet tegenstelbaar is aan de verweerster, zijnde de Gemeenschappelijke Borgstellingskas, aangezien deze daarbij niet werd betrokken;
• de borg bij toepassing van artikel 2037 Oud Burgerlijk Wetboek ontslagen is wanneer hij door toedoen van de schuldeiser niet meer in de rechten, hypotheken en voorrechten van die schuldeiser kan treden;
• de borg in toepassing van artikel 2037 Oud Burgerlijk Wetboek eveneens ontslagen is wanneer door de schuldeiser een fout, verzuim of nalatigheid werd begaan waardoor aan de borg schade of nadeel werd berokkend;
• de eiseres, zijnde Aquafin, en de curator door het afsluiten van de dading, zonder hierbij de verweerster, zijnde de Gemeenschappelijke Borgstellingskas,  te kennen, de belangen van de verweerster als borg hebben miskend, doordat zij eenzijdige verbintenissen tot stand zouden hebben gebracht waaromtrent voorheen nooit een overeenkomst was opgemaakt of naderhand enig akkoord werd bereikt;
• de verweerster, zijnde de Gemeenschappelijke Borgstellingskas, zich voor de verplichtingen van de gefailleerde uit de dadingsovereenkomst tussen de curator en de eiseres, zijnde Aquafin, nooit borg heeft gesteld;
• de eiseres, zijnde Aquafin, door het afsluiten van een dading met de curator, zonder de verweerster, zijnde de Gemeenschappelijke Borgstellingskas, hierbij te betrekken, foutief heeft gehandeld, omdat ingevolge het sluiten van die dading afbreuk werd gedaan aan de rechten van de borg door in haar afwezigheid de essentie van de oorspronkelijke borgstelling te wijzigen;
• de verweerster, zijnde de Gemeenschappelijke Borgstellingskas, ingevolge het foutief optreden van de eiseres niet meer kan worden aangesproken in haar hoedanigheid van borg;
• de borgtocht is vervallen.

Het Hof van Cassatie verwerpt het beroep op 18 april 2024

Krachtens artikel 2029 Oud Burgerlijk Wetboek treedt de borg die de schuld heeft betaald in alle rechten die de schuldeiser had tegen de schuldenaar. Artikel 2037 Oud Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de borg is ontslagen wanneer hij door toedoen van de schuldeiser niet meer in de rechten, hypotheken en voorrechten van die schuldeiser kan treden.

Krachtens deze wetsbepaling is de borg ontslagen wanneer de schuldeiser preferentiële rechten op de gewaarborgde hoofdschuld prijsgeeft of de waarde van het voorwerp van dergelijke rechten doet verminderen, zodat het subrogatoir verhaal dat de borg in de regel kan uitoefenen tegen de hoofdschuldenaar minder doeltreffend is dan de borg gerechtigd is te verwachten.

De appelrechter die het verval van de borgtocht steunt op artikel 2037 Oud Burgerlijk Wetboek zonder vast te stellen dat de schuldeiser een preferentieel recht op de gewaarborgde hoofdschuld heeft prijsgegeven, of de waarde van het voorwerp van een dergelijk recht heeft doen verminderen, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Lees hier het arrest