>, Vennootschapsrecht>Aansprakelijkheid van moedervennootschappen in het Europees mededingingsrecht (Corporate Finance Lab)

Aansprakelijkheid van moedervennootschappen in het Europees mededingingsrecht (Corporate Finance Lab)

Auteurs: W. Devroe, L. Michaux en B. Beems

Publicatiedatum: 07/06/2020

W. Devroe, L. Michaux en B. Beems, “Het onderdernemingsberip in het mededingingsrecht, het marktprakijkenrecht en het consumentenrecht”

Onlangs verscheen bij Intersentia Leerstukken Ondernemingsrecht (eds. J. Vananroye en D. Van Gerven), een overzicht van enkele belangrijke thema’s uit het ondernemingsrecht na de hervormingen van het WER, het WVV en het nieuw BW.

Decaan-elect Devroe, Michaux en Beems bespreken in hun bijdrage het ondernemingsbegrip in het mededigingingsrecht, het marktpraktijkenrecht en het consumentenrecht. Daarbij komt onder meer de aansprakelijkheid van moedervennootschappen aan bod:

“De invulling van het entiteitsbegrip in functie van de economische realiteit komt tegenwoordig aan bod in bijna elk voor het Gerecht (en in beroep, voor het Hof van Justitie) ingesteld beroep tot nietigverklaring tegen boetebesluiten van de Europese Commissie. Er ontstaat immers zeer regelmatig betwisting omtrent de aansprakelijkheid van moedervennootschappen voor het gedrag van hun dochteronderneming (parent company liability), of nog, over de aansprakelijkheid van overnemende ondernemingen voor het mededingingsrechtelijke gedrag in het verleden van de overgenomen onderneming. Aan de orde is de mate waarin mededingingsinbreuken van dochterondernemingen toegerekend kunnen worden aan moeder- en zelfs zusterondernemingen.[1] De vraag is hoofdzakelijk relevant in het kader van het mededingingsrechtelijke boetebeleid, aangezien bij de berekening van boetes de omzet van de beboete ‘onderneming’ een doorslaggevende rol speelt.[2] Het in aanmerking nemen van de omzet van een hele ondernemingsgroep, dan wel van één dochter alleen, leidt zeker in tijden van exponentieel gestegen boetes tot enorme verschillen. Daarbij komt dat de Commissierichtsnoeren voor de berekening van geldboeten het mogelijk maken om boetes te verhogen voor ondernemingen met een bijzonder hoge omzet.[3]

Veeleer dan een doorbraak van aansprakelijkheid, impliceert parent company liability een identificatie, een vereenzelviging. Deze term vinden we terug in de Nederlandse rechtsleer[4] en rechtspraak[5], waar hij gedefinieerd wordt als “het gebruiken – door de wetgever of rechter – van de juridische fictie dat verbonden rechtspersonen als één en dezelfde rechtseenheid moeten worden beschouwd, met als gevolg dat handelingen en verbintenissen van die rechtssubjecten aan elkaar over en weer worden toegerekend”.[6] In de mate dat er hier sprake van is, vloeit de ‘juridische fictie’ niet voort uit een specifieke wettelijke of jurisprudentiële aansprakelijkheidsregeling maar uit een extensieve interpretatie van het ondernemingsbegrip.

*  *  *

Reeds in de vroege jaren zeventig oordeelde het Hof van Justitie dat het bestaan van onderscheiden rechtspersonen niet uitsluit dat er eenheid bestaat tussen deze rechtspersonen en hun marktgedrag. Tegenover het voordeel van de voorwaardelijke ‘immuniteit’ van intragroepsovereenkomsten staat het nadeel van de toerekening aan (en beboeting van) moederondernemingen van gedragingen van dochterondernemingen. Het Hof legt het verband tussen beide uitdrukkelijk in de rechtspraak.[7]

Deze leer werd de afgelopen decennia verfijnd. Terwijl eerdere rechtspraak suggereerde dat de aansprakelijkheid van de moederonderneming slechts in het gedrang komt wanneer zeggenschap wordt uitgeoefend tegen de mededingingsregels in[8], volstaat nu dat de dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, maar in hoofdzaak de instructies van de moederonderneming opvolgt.[9] Behalve een mogelijkheid tot beïnvloeding moet de kartelautoriteit ook effectieve beïnvloeding bewijzen.[10] Het is niet vereist dat bewezen wordt dat de moederonderneming zelf een inbreuk op het mededingingsrecht beging, op de hoogte was van de inbeuk van de dochteronderneming of de dochteronderneming tot zulke inbreuk heeft aangespoord.[11]

*  *  *

Invloed kan ook worden uitgeoefend door meer dan één moedervennootschap. Een dergelijke situatie doet zich voor in het geval van een gemeenschappelijke onderneming (joint venture). Het Hof van Justitie heeft aangenomen dat beide ouders en de GO één economische eenheid kunnen vormen. Beide ouders kunnen in een dergelijke situatie aansprakelijk worden gehouden voor inbreuken door de GO.[12]

De bewijslast van kartelautoriteiten wordt voorts zeer verlicht door het vermoeden dat 100% dochterondernemingen de instructies opvolgen van hun moederonderneming en daarmee één eenheid uitmaken.[13] De zogenaamde belt and braces benadering[14] volgens welke de kartelautoriteit, in casu de Commissie, behalve het 100% aandeelhouderschap nog andere aanwijzingen diende aan te brengen, is ondertussen definitief verworpen[15] (al bestond er hierover na het arrest Bolloré van het Gerecht nog enige onduidelijkheid[16]). Daarnaast past recente rechtspraak het vermoeden ook toe in geval van indirecte eigendom of bezit van slechts “nagenoeg” het gehele kapitaal.[17]

In de praktijk rijst de vraag of dit vermoeden wel weerlegbaar is.[18] Volgens het Hof van Justitie is tegenbewijs mogelijk en mag daartoe elk element van organisatorische, economische en juridische aard worden aangedragen.[19] Het tegenbewijs hoeft dus niet noodzakelijk te bestaan in concrete aanwijzingen over het naast zich neerleggen door de dochteronderneming van instructies van de moederonderneming, met schending van het mededingingsrecht tot gevolg.[20] In de praktijk echter blijkt tegenbewijs zo goed als niet te worden aanvaard, zodat gedrag van volle dochterondernemingen bijna automatisch aan de moederondernemingen wordt toegerekend en de boetes vervolgens met inachtneming van de gezamenlijke omzet worden berekend.

*  *  *

Discussies over aansprakelijkheid van moedervennootschappen (groepsaansprakelijkheid, concernaansprakelijkheid) hebben iets weg van een dovemansgesprek, doordat twee fundamenteel tegenstrijdige visies op aansprakelijkheid van moederondernemingen worden aangehangen. Volgens één zienswijze wordt een ‘persoonlijke’ overtreding van een dochteronderneming toegerekend aan een moederonderneming, een beetje zoals een overtreding van een minderjarige kan leiden tot aansprakelijkheid van een ouder. Zeker indien de ouder met quasi-strafsancties wordt bedreigd, is het van belang dat hij of zij zich kan verweren, bijvoorbeeld door aan te tonen dat hij of zij zelf geen fout beging in opvoeding of toezicht.

Een andere visie – klaarblijkelijk aangehangen door de Commissie en de Europese hoven – denkt niet werkelijk in termen van onderscheiden moeder- en dochterondernemingen, althans niet voor zover het onderscheid tussen beide slechts aan een juridische maar niet aan een economische realiteit beantwoordt. Volgens deze visie is er geen sprake van toerekening van een overtreding van één subject aan een ander subject, aangezien er slechts één subject is, namelijk de ‘entiteit-onderneming’ in mededingingsrechtelijke zin.[21] Net zomin als een natuurlijke persoon die wordt bestraft omdat hij iemand een slag in het gezicht gaf, zich kan verweren met het argument dat slechts zijn arm schuld treft, kan een onderneming zich verweren door te betogen dat slechts een onderdeel van die onderneming het mededingingsrecht schond. In deze visie is er van foutloze aansprakelijkheid dus geen sprake, wel van persoonlijke verantwoordelijkheid van “de onderneming”, veroorzaakt door het gedrag van een onderdeel van die onderneming.[22]

Zonder de illusie te koesteren beide visies te kunnen verzoenen, lijkt het ons van groot belang dat het vermoeden volgens hetwelk 100% dochters één geheel vormen met hun moederonderneming, daadwerkelijk en niet slechts in theorie weerlegbaar is, teneinde een mogelijke schending van fundamentele rechten (vermoeden van onschuld, rechten van verdediging en recht op een eerlijk proces, toegang tot een rechter[23]) te voorkomen. Terecht benadrukt ook Advocaat-Generaal Mazàk dit.[24]

Vooralsnog is bij het Hof echter weinig beweging waar te nemen. Integendeel, recente rechtspraak claimt dat het bewijsvermoeden in zijn huidige vorm niet in strijd is met de onschuldpresumptie, het beginsel in dubio pro reo of het legaliteitsbeginsel van straffen.[25] Volgens het Hof schept het vermoeden een evenwicht tussen beteugeling en preventie van schendingen van het mededingingsrecht enerzijds en algemene beginselen van EU-recht anderzijds. Behalve de genoemde beginselen vermeldt het Hof ook het persoonlijk karakter van straffen, de rechten van verdediging en het beginsel van processuele gelijkheid.[26] De weerlegbaarheid van het vermoeden zou dit evenwicht weerspiegelen[27]: “het feit dat het moeilijk is om het tegenbewijs te leveren … [impliceert] op zich niet dat dit de facto onweerlegbaar is, met name niet wanneer de entiteiten tegen wie het vermoeden werkt zelf het beste in staat zijn om dit bewijs te zoeken in hun eigen sfeer van activiteiten”.[28]”

Lees hier het originele artikel

[1] Ger.EU 27 september 2006, Jungbunzlauer AG/Commissie, nr. T-43/02, EU:T:2006:270, punten 124-133.

[2] Art. 23 Verord. 1/2003 van de Raad, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb.L. 1/1, 4 januari 2003.

[3] Zie punt 30 van de Richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van art. 23, lid 2, onder a), van Verordening 1/2003 worden opgelegd, Pb.C. 210/2, 1 september 2006.

[4] S.M. BARTMAN, “Vereenzelviging als methode van rechtsvinding; lange slagen snel thuis?”, WPNR 1996, 877; A.L. MOHR, “Vereenzelviging: beperkt speelveld voor een nieuwe tak van sport”, WPNR 1996, 790; J.B.M. VRANKEN, “Vereenzelviging en het ontnemen van criminele winsten”, WPNR 1996, 314. Zie ook R.C. VAN DONGEN, Identificatie in het rechtspersonenrecht. Rechtsvergelijkende beschouwingen over “Piercing the Corporate veil” in het interne en internationaal privaatrecht van Nederland, Duitsland, Zwitserland, New York en Texas, Rotterdam, Kluwer, 1995, 363.

[5] HR 2 november 1984, NJ 1985, 1478; HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 969; HR 16 juni 1995, NJ 1996, 1036.

[6] S.M. BARTMAN, “Vereenzelviging als methode van rechtsvinding; lange slagen snel thuis?, WPNR 1996, 877.

[7] HvJ 14 juli 1972, Sandoz, nr. C-53/69, EU:C:1972:74, punten 43-45.

[8] HvJ 1 juli 1972, Imperial Chemical Industries, nr. C-48/69, EU:C:1972:70, punten 136-141; HvJ 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, nr. C-107/82, EU:C:1983:293, punt 50; K. HOFSTETTER en M. LUDESCHER, “Fines against parent companies in EU Antitrust Law: setting incentives for ‘Best practice compliance’”, World Competition 2010, 59; L. LA ROCCA, “The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC Competition rules by the subsidiary”, ECLR 2011, 72.

[9] HvJ 31 oktober 1974, Centrafarm, nr. C-16/74, EU:C:1974:115, punt 41; HvJ 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, nr. C-107/82, EU:C:1983:293 punt 49; Ger.EU 11 december 2003, Minoan Lines, T-66/99, EU:T:2003:337, punt 123; Ger.EU 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie, nr. T-109/02, EU:T:2007:115, punt 131. Het arrest Akzo spreekt in dit verband zelfs over een beslissende invloed op het commercieel beleid. HvJ 10 september 2009, Akzo Nobel, nr. C-97/08 P, EU:C:2009:536, punt 61; Ger.EU 30 april 2003, Itochu/Commissie, nr. T-12/03, EU:T:2009:130, punt 49; Ger.EU 12 december 2007, Akzo Nobel, nr. T-112/05, EU:T:2007:381, punt 63.

[10] HvJ 27 oktober 2010, Alliance One International e.a./Commissie, nr. T-24/05, EU:T:2010:453, punt 128. Het zou niet consistent zijn om hier effectieve beïnvloeding te eisen en elders, ter toekenning van voorwaardelijke ‘immuniteit’ van intragroepsovereenkomsten, slechts een mogelijkheid van beïnvloeding te vereisen. Zie W. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons”, E.L.R. 2000, 106-108.

[11] “Het is niet het feit dat de moedervennootschap haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, noch a fortiori haar betrokkenheid bij die inbreuk, die de Commissie de mogelijkheid biedt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedervennootschap van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat zij één enkele onderneming vormen in de zin van artikel 82 EG”: Ger.EU 30 april 2003, Itochu/Commissie, nr. T-12/03, EU:T:2009:130, punt 58.

[12] HvJ 26 september 2013, El du Pont, nr. C-172/12 P, EU:C:2013:601, punt 47; HvJ 26 september 2013, The Dow Chemical Company, nr. C-179/12 P, EU:C:2013:605, punt 58; F. WIJCKMANSF and A. BOUQUET, “Attribution of Cartel Liability” in F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 246.

[13] Dit komt zeer duidelijk tot uiting in het AEG Telefunken arrest: “Nu AEG niet heeft betwist, dat zij in staat was de afzet- en prijspolitiek van haar dochtermaatschappijen op beslissende wijze te beïnvloeden, dient nog te worden onderzocht of zij van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Dit onderzoek is echter overbodig ten aanzien van TFR; als 100% dochtermaatschappij van AEG voert zij noodzakelijkerwijs een politiek die door dezelfde statutaire organen wordt bepaald als politiek van AEG zelf”. HvJ 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, nr. C-107/82, EU:C:1983:293, punt 51.

[14] A. RIESENKAMPF en U. KRAUTHAUSEN, “Liability of parent companies for antitrust violations of their subsidiaries”, ECLR 2010, 38-41.

[15] Ger.EU 12 december 2007, Akzo Nobel, nr. T-112/05, EU:T:2007:381, punt 60; Ger.EU 8 oktober 2008, Schunk/Commissie, nr. T-69/04, EU:T:2008:415, punt 57; Ger.EU 9 september 2009, Clearstream Banking en Clearstream International/Commissie, nr. T-301/04, EU:T:2009:317, punten 199-200.

[16] Ger.EU 26 april 2007, Bolloré, nr. T-109/02, EU:T:2007:115, punt 132.

[17] HvJ 20 januari 2011, General Química, nr. C-90/09 P, EU:C:2011:21, punt 89; HvJ 29 september 2011, Arkema, nr. C-520/09 P, EU:C:2011:619, punt 42; HvJ 8 mei 2013, Eni, nr. C-508/11 P, EU:C:2013:289, punt 48; HvJ 18 juli 2013, Schindler, nr. C-501/11P, EU:C:2013:522, punt 109; HvJ 5 maart 2015, Versalis, nr. C-93/13 P en C-123/13 P, EU:C:2015:150, punt 41; Ger.EU 12 juli 2018, Goldman Sachs, nr. T-419/14, T:2018:445, punten 47-50; C. CAUFFMAN, “Het begrip ‘onderneming’ in de Kartelschaderichtlijn en de (mogelijke) impact op de civielrechtelijke aansprakelijkheid van moedervennootschappen voor gedragingen van hun dochtervennootschappen naar Belgisch recht” in N. CARETTE en B. WEYTS (eds.), Verantwoord aansprakelijkheidsrecht. Liber amicorum Aloïs Van Oevelen, Antwerpen, Intersentia, 2017, 135.

[18] Volgens A. RIESENKAMPF en U. KRAUTHAUSEN heeft enkel Universal het vermoeden kunnen weerleggen in de Raw Tobacco zaak (COMP/C.38.238/B.2 – Raw Tobacco/Spanje). A. RIESENKAMPF en U. KRAUTHAUSEN, “Liability of Parent Companies for Antitrust Violations of Their Subsidiaries”, ECLR 2010, 41.

[19] HvJ 10 september 2009, Akzo Nobel, nr. C-97/08 P, EU:C:2009:536, punt 65.

[20] Het Itochu arrest doet nochtans het tegendeel vermoeden: “In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedervennootschap, om te concluderen dat laatstgenoemde beslissende invloed heeft op haar commerciële beleid. De Commissie kan de moedervennootschap vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedervennootschap bewijst dat haar dochteronderneming haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt.” Ger.EU 30 april 2009, Itochu, nr. T-12/03, EU:T:2009:130, punt 51.

[21] HvJ 10 april 2014, Commissie e.a./Siemens Österreich, nr. C-231/11 P tot C-233/11 P, EU:C:2014:256, punt 45; HvJ 17 september 2015, Total SA, nr. C-597/13 P, EU:C:2015:613, punt 34; Ger.EU 12 december 2018, Biogaran, nr. T-677/14, EU:T:2018:910, punt 218; A. JONES, “The Boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, European Competition Journal 2013, 2.

[22] Ger.EU 8 oktober 2008, Schunk, nr. T-69/04, EU:T:2008:415, punten 73-74; concl. Adv. Gen. KOKOTT van 23 april 2009 bij HvJ, nr. C-97/08 P, EU:C:2009:262, Akzo Nobel, punt 39. Volgens haar brengt persoonlijke aansprakelijkheid met zich mee “dat een inbreuk op de mededingingsregels in beginsel moet worden toegerekend aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de aan het kartel deelnemende onderneming leidt”. Concl. Adv. Gen. BOT 26 oktober 2010 bij HvJ, nr. C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, EU:C:2010:635, punt 165, waar aansprakelijkheid voor ondernemingsgroepen als uitzondering op de persoonlijke aansprakelijkheid wordt gekwalificeerd.

[23] In dezelfde zin: A. RIESENKAMPF en U. KRAUTHAUSEN, “Liability of parent companies for antitrust violations of their subsidiaries”, ECLR 2010, 38-41.

[24] “Er moet echter met klem op gewezen worden dat het Hof in het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P) de weerlegbaarheid van het genoemde vermoeden heeft onderstreept. Indien het dit niet gedaan had, zou naar mijn mening een schending van fundamentele rechten het gevolg zijn geweest”: concl. Adv. Gen. Mazak van 20 januari 2011 bij HvJ, nr. C-90/09 P, General Quimica, EU:C:2010:517, punt 34.

[25] HvJ 26 januari 2017, Villeroy and Boch, nr. C-625/13 P, EU:C:2017:53, punt 149.

[26] HvJ 29 september 2011, Elf Aquitaine, nr. C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 59; HvJ 18 juli 2013, Schindler, nr. C-501/11 P, EU:C:2013:522, punt 108.

[27] Ibid.

[28] HvJ 29 september 2011, Elf Aquitaine, nr. C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 70.