VBER: The road ahead – Impact en wijzigingen van de nieuwe draft VBER (Monard Law)

Auteurs: Tine Bogaerts en Loïck Goddeau (Monard Law)

We hebben nog maar net de nieuwe Belgische B2B-regels verorberd, of er komt al een nieuwe lading Europees contractenrecht op ons af.  Europees distributierecht om precies te zijn.

Waar gaat het over? 

De Verordening 330/2010 – u mogelijk gekend als de actuele ‘VBER’  of ‘Vertical Block Exemption Regulation’ – wordt vanaf 31.05.2022 verwezen naar de juridische prullenmand.

De nieuwe versie van de VBER zal de geldigheid en afdwingbaarheid van alle distributiecontracten[1] en de erin vervatte clausules, voor de komende jaren bepalen.

De Europese Commissie publiceerde de draft van de nieuwe VBER op 9 juli 2021.

Veilige haven

Ter opfrissing: wat doet de VBER alweer?

De VBER bepaalt voorwaarden die, als uw distributiecontract hieraan voldoet, dit contract laat genieten van een ‘Safe Haven’ of veilige haven: het contract wordt geacht geen problematische mededingingsproblemen te genereren, m.a.w. geen inbreuk op artikel 101 (1) VWEU in zich te dragen.

Voor kleine ondernemingen is het genieten van de vrijstelling minder relevant – zij genieten het voordeel van de ‘De Minimis’ regels[2] – maar voor middelgrote tot grote ondernemingen is het sterk aangewezen zich te conformeren naar de VBER, en zich zo het ‘comfort’ van de vrijstelling te garanderen.

Enkele nieuwigheden in een nutshell

Wij lichten alvast enkele concepten en hun gewijzigd regime in de nieuwe draft VBER kort toe:

1. Duale distributie: Dit is de situatie waarin een leverancier niet alleen zijn goederen of diensten distribueert via onafhankelijke distributeurs, maar ook zelf -rechtstreeks- eindklanten belevert. (de zogenaamde ‘two routes to market’).

De Commissie breidt in de recente draft VBER de vrijstelling voor duale distributie uit tot groothandelaars en importeurs. In de huidige VBER kunnen laatstgenoemde categorieën, hoewel vaak in een gelijkaardige rol als de leverancier, géén vrijstelling genieten als zij duaal distribueren, wat hen onnodige risico’s op mededingingsvlak oplevert. Informatie-uitwisselingen in duale distributie zouden niet worden vrijgesteld als de geaggregeerde marktaandelen 10% overschrijden.

Online platformen en online tussenpersonen met hybride functies kunnen géén vrijstelling inzake duale distributie (meer) genieten.

2. Most Favoured Nation-clausules (MFN-clausules): dit zijn clausules die een onderneming verplichten haar contractspartij dezelfde of betere voorwaarden aan te bieden.

De nieuwe VBER identificeert twee soorten:

  1. Brede (“wide”) clausules

Type: U biedt ons betere prijzen aan dan via al uw andere verkoopkanalen.

  1. Restrictieve (“narrow”) clausules

Type: U biedt ons dezelfde prijs aan als de prijs waaraan u het product zelf op uw eigen website aanbiedt.

Enkel de laatstgenoemde clausules genieten in de regel het voordeel van de vrijstelling.

3. Duale prijszetting: dit houdt in dat aan dezelfde distributeur een hogere groothandelsprijs wordt aangerekend voor producten bestemd voor onlineverkoop dan diezelfde producten bestemd voor offlineverkoop.

Duale prijszetting is tot nog toe absoluut verboden, maar wordt in de nieuwe draft VBER wel toegelaten.   Belangrijke nuance: de duale prijszetting mag direct noch indirect tot doel of gevolg hebben dat online verkoop wordt verhinderd.

4. Restricties m.b.t. het gebruik van online advertentiekanalen

De Commissie stelt tevens ook dat een direct of indirect verbod op het gebruik van specifieke online advertentiekanalen, zou behoren tot de hardcore restricties.

Worden o.a. problematisch: een verbod op prijsvergelijkingstools of een verbod om reclame op zoekmachines te maken, of een beperking om prijsinformatie te verstrekken aan prijsvergelijkingstools.

5. Meer mogelijkheden inzake beperkingen op actieve verkopen

Het rigide regime van beperkingen op actieve verkopen zou worden omgevormd naar een flexibelere regelgeving, bijvoorbeeld met mogelijkheid tot het aanduiden van één of meerdere distributeurs in een regime van ‘gedeelde exclusiviteit’.

6. Niet-concurrentiebedingen voor langer dan 5 jaar

Een concurrentiebeding dat d.m.v. stilzwijgende verlenging zou gelden voor meer dan vijf jaar, kan nu toch vrijgesteld worden, indien de afnemer daadwerkelijk opnieuw over de verticale overeenkomst met het non-concurrentie kan onderhandelen of deze kan beëindigen met een redelijke opzegtermijn en tegen redelijke kosten. Dit laat de afnemer toe om, na het verstrijken van de vijfjarige periode, daadwerkelijk van leverancier te veranderen.

Besluit

U voelt het al aan, het gaat hier niet om ‘kleine opsmuk’ : we staan voor een aanzienlijke omwenteling in het verticale mededingingsrecht. De opmars van E-commerce en online platformen halen heel wat oude juridische regels en traditionele denkpatronen onderuit.

De definitieve VBER en de bijhorende Guidelines worden gepubliceerd in de maand mei 2022. Bedrijven doen er goed aan om zich tijdig voor te bereiden, zodat de overgang van de oude naar nieuwe contracten vlot, correct en tijdig kan verlopen.

New rules, new opportunities!     

***

[1] Belgische en Europese contracten, alsook internationale contracten met Europese impact

[2] Marktaandeeldrempel van 5% en een omzetdrempel van 40 miljoen EUR.

Bron: Monard Law