Stuntaanbieding! Extra onrechtmatige bedingen voor supermarktfranchising! Aanbod geldig vanaf 1 januari 2025 (Schoups)

Handel & Consument | 22 augustus 2024

Auteur: Dave Mertens (Schoups)

1. Context en opzet van het KB

De recente golf van verzelfstandiging in de supermarktsector en de voorwaarden die daarbij soms worden gehanteerd, hebben franchising hoog op de politieke agenda gezet. Via onze eerdere nieuwsbrief meldden wij al dat de wettelijk bepaalde minimale inhoud van het Precontractueel Informatie Document (PID) wijzigt vanaf 1 september 2024. Een van de doelstellingen van deze wijziging is om partijen meer rechtszekerheid te bieden. Deze (aangepaste) regels blijven echter beperkt tot de precontractuele fase en doen geen afbreuk aan de contractsvrijheid.

In een KB van 20 juni 2024 werd die laatste stap echter wél gezet en werd de lijst van onrechtmatige bedingen (artt. VI.91/4 – /5 WER) aangevuld voor commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de voedingsretailsector (lees: supermarktfranchising). Het opzet is hetzelfde als bij elke regeling omtrent onrechtmatige bedingen: de zwakkere partij beschermen in de onderhandeling, de uitvoering en de beëindiging van een overeenkomst. Deze bijzondere ingreep wordt gerechtvaardigd met verwijzing naar de evolutie naar de verzelfstandiging van de verkooppunten en het feit dat de supermarktsector gekenmerkt zou worden door enkele franchisegevers met een dominante marktpositie. Het is geen toeval dat deze nieuwe lijst van onrechtmatige bedingen geïnspireerd is op (en een antwoord wil bieden aan) voorbeelden van contracten die in die context aan kandidaat-franchisenemers werden voorgelegd.

Op 1 januari 2025 wordt het KB van toepassing op de overeenkomsten vanaf die datum gesloten, gewijzigd of hernieuwd (art. 4). Op andere overeenkomsten wordt het KB vanaf 1 mei 2025 van toepassing. Het is dus van belang ook reeds lopende overeenkomsten na te kijken op de conformiteit met deze nieuwe regelgeving, aangezien deze niet ontsnappen aan de toepassing ervan.

2. Inhoud en werking van het KB

Onder het toepassingsgebied van het KB vallen de commerciële samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen in de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen (art. 1). Hoewel dit in se voornamelijk gaat om franchising, hanteert het KB welbewust het ruimere begrip ‘commerciële samenwerkingsovereenkomst’ uit het WER. Het KB zal van toepassing zijn in de sector die kwalificeert onder NACE-code 47.11. Dit alles maakt deze nieuwe regeling van bijzonder belang voor supermarktfranchising.

Naar analogie met de bestaande b2b-regels inzake onrechtmatige bedingen, wordt in het KB een onderscheid gemaakt tussen de ‘zwarte’ en de ‘grijze’ lijst. De zwarte lijst omvat bedingen die in ieder geval onrechtmatig en bijgevolg nietig zijn (art. 2). De grijze lijst omvat bedingen die onrechtmatig en nietig zijn, behoudens bewijs van het tegendeel (art.3).

Bedingen die behoren tot de zwarte lijst en bijgevolg in alle omstandigheden onrechtmatig zijn, zijn bedingen die:

(1) de leveringsverplichting uithollen; Hieronder vallen m.n. de bedingen die de franchisenemer het recht ontzeggen om schadeloosstelling te verkrijgen of zich bij derden te bevoorraden wanneer de franchisegever zijn leveringsverplichting niet of gebrekkig naleeft. Niet onbelangrijk: dit zou niet gelden wanneer de franchisegever (tijdelijk) niet kan leveren ingevolge (prijs)discussies met zijn leveranciers. Evenmin kan de franchisegever aansprakelijk worden gesteld ingeval van (werkelijke) overmacht. Wel zal de franchisenemer in dat geval de mogelijkheid moeten hebben om zich elders te bevoorraden. Naar redelijke verwachting zullen al te ruim geformuleerde clausules inzake overmacht kritisch worden bekeken.

(2) het recht beperken om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van het niet-concurrentiebeding; Bedingen ter vrijwaring van bedrijfsgeheimen (waaronder m.n. aspecten van de franchiseformule) blijven wel overeind. Zo ook, bijvoorbeeld, niet-concurrentiebedingen en beperkingen in de handels(onder)huurovereenkomst die de toets van het mededingingsrecht, resp. de Handelshuurwet doorstaan. De praktijk zal uitwijzen in welke mate bedingen die een andere doelstelling (beweren te) hebben, alsnog zullen sneuvelen.

(3) ertoe strekken meer dan de helft van de kosten van promotieacties die worden opgelegd door de franchisegever af te wentelen op de franchisenemer; Hoewel het KB dit niet uitdrukkelijk stelt, gaat het allicht niet enkel om de marketingkost zelf (bv. flyers en gadgets), maar ook om de kost van een actieprijs of promotionele prijsverlaging. Anderzijds volgt hier geen verplichting voor de franchisegever uit om bij te dragen tot de kosten van eigen promotieacties van de franchisenemer (bv. lokale sponsoring of in het kader van de nieuwjaaractie van een ondernemersorganisatie).

(4) ertoe strekken enkel de rechter van de zetel van de franchisegever en/of uit een ander taalgebied dan de zetel van de franchisenemer bevoegd te verklaren (bevoegdheidsbeding); Het argument dat een consistente rechtsbedeling er baat bij heeft dat steeds dezelfde rechtbank zich buigt over hetzelfde (standaard)contract, werd niet weerhouden. Hiermee is overigens niet gezegd dat de rechtbank van de franchisenemer steeds (exclusief) bevoegd zal zijn of moet worden gemaakt. In de regel is de rechter van de verwerende partij bevoegd (art. 624,1° Ger.W.); dat kan ook de franchisegever zijn.

Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het initiële voorstel om arbitragebedingen aan banden te leggen, niet werd weerhouden. Er is echter rechtsleer die erkent dat dergelijke bedingen in zeer uitzonderlijke omstandigheden zouden kunnen vallen onder het algemenere verbod op kennelijk onevenwichtige bedingen. Wij verwijzen graag naar onze eerdere nieuwsbrief in dat verband.

Bedingen die behoren tot de grijze lijst en bijgevolg onrechtmatig en nietig zijn, voor zover het tegendeel niet bewezen wordt, zijn die er toe strekken:

(1) een forfaitaire waardering van het handelsfonds of de aandelen te maken van de onderneming van de franchisenemer, waarbij een prijs wordt vastgesteld die “kennelijk onredelijk is rekening houdend met een normale waardering van een handelsfonds of de aandelen van een onderneming”; Dit gaat dus om optie- of voorkoopclausules met onevenwichtige waardebepalingen. Hoewel de beoordelingsmarge door de feitenrechters marginaal blijft (“kennelijk”), doen franchisegevers er allicht goed aan om hun (standaard) waarderingsmethode te benchmarken en/of telkens omstandig te duiden waarom een opvallend lage waarde wordt toegekend aan het handelsfonds of welbepaalde onderdelen daarvan. Vaststelling is immers dat de waarde van het handelsfonds in grote mate wordt bepaald door elementen die niet eigendom zijn van franchisenemer, maar verbonden zijn aan het merk, de naam, de goodwill en het clientèle van de franchisegever.

(2) de franchisenemer te verplichten tot uitbating van een onderneming die minstens twaalf maanden structureel verlieslatend is zonder te voorzien in een opzegtermijn van maximum vier maanden voor diegene die het recht verkrijgt, zonder bijkomende vergoeding; Deze bepaling valt op omdat hier minder een verbod wordt opgelegd, dan wel de verplichting om een bijkomende exit-mogelijkheid te voorzien. De praktijk zal moeten uitwijzen wat onder het begrip ‘structureel verlieslatend’ kan/moet worden begrepen en in welke mate hierbij abstractie kan worden gemaakt van, bijvoorbeeld, de wijze van bedrijfsvoering door de franchisenemer zelf (m.n. wanneer hij de adviezen van de franchisegever in de wind slaat). Open vraag is ook onder welke omstandigheden de franchisenemer wél kan worden verplicht om de verliezen te blijven opstapelen. Allicht kan dan worden gedacht aan de hypothese waarin partijen duidelijk gesteld en aanvaard hebben dat er een lange opstartfase nodig is alvorens break-even haalbaar wordt. Wel is duidelijk dat de onderliggende oorzaken niet per se al aanwezig moesten zijn bij contractsluiting (bv. intrinsiek slechte locatie). Omgekeerd, ligt het voor de hand dat abstractie wordt gemaakt van elementen die vreemd zijn aan de rendabiliteit van de (franchise)activiteit zelf, zoals nevenactiviteiten, historische schulden of buitensporige vergoedingen.

(3) de franchisegever toe te staan de commerciële samenwerkingsovereenkomst te beëindigen met toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding; Nochtans werd de rechtsgeldigheid van dergelijke bedingen uitdrukkelijk hernomen in artikel 5.92 (Nieuw) BW, weliswaar met uitzonderingen (m.n. inzake huur). Dit betekent overigens niet dat de franchisegever die wil beëindigen (bv. op basis van ernstige wanbetaling) steeds via de rechtbank zal moeten passeren. Het KB doet geen afbreuk aan de mogelijkheid van ontbinding door kennisgeving van de schuldeiser (art. 5.93 BW). Wel doet hij dat dan op risico van zijn eigen aansprakelijkheid indien de bevoegde rechtbank de ingeroepen tekortkoming onvoldoende ernstig acht. Een onregelmatige of abusieve buitengerechtelijke ontbinding, kan onwerkzaam worden verklaard (art. 5.94 BW). Voorts zal het zaak zijn om eventuele uitdrukkelijke ontbindende bedingen voldoende fijnmazig te houden en de achterliggende ratio te duiden. Zo ligt het voor de hand dat een controlewijzing een ernstige impact kan hebben wanneer de franchisenemer hierdoor in handen komt van een rechtstreekse concurrent van de franchisegever en dat van een franchisegever moeilijk kan worden verplicht de samenwerking verder te zetten na het faillissement van de franchisenemer.

Kan de overeenkomst zonder het onrechtmatig beding blijven voortbestaan? Luidens artikel VI.96/6 WER blijft de overeenkomst bindend indien de overeenkomst kan blijven voortbestaan zonder de onrechtmatige bedingen. Aangezien het KB in toepassing van artikel VI.91/7 WER de zwarte en grijze lijst van het WER aanvult, zal de nietigheidssanctie wellicht dezelfde draagwijdte hebben. Ook onder het gemeen recht (art. 5.63 BW) is de mogelijkheid om partiële nietigheid toe te passen overigens verankerd.

3. Meerwaarde ten opzichte van Boek VI, titel 3/1 WER?

Het opzet van de regeling is, zoals reeds vermeld, extra bescherming bieden aan de franchisenemer. Dit werd noodzakelijk geacht in het licht van de evolutie richting verzelfstandiging van de verkooppunten in deze sector. Franchisenemers zouden vaak over een bijna onbestaand onderhandelingsvermogen beschikken. In deze sector is er reeds bescherming in de vorm van het precontractuele informatiedocument, maar dit betreft nog geen inhoudelijke bescherming tegen nadelige contractuele bedingen. De brc Onrechtmatige Bedingen heeft in een advies van 9 januari 2024 de vraag gesteld naar de meerwaarde van de regeling. Franchisingovereenkomsten zijn reeds onderworpen aan de gemeenrechtelijke regeling van het BW en aan de b2b-regeling van het WER, waaronder een catch-all bepaling die stelt dat “elk beding van een overeenkomst gesloten tussen ondernemingen dat, alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen, onrechtmatig [is]” en die al toelaat om rekening te houden met “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, de algemene economie van de overeenkomst, alle geldende handelsgebruiken…”. (art. VI.91/3 WER), waaronder dus de specifieke aard en context van supermarktfranchising.

Een meermaals terugkerende kritiek is tevens dat het KB vaagheden en onnauwkeurigheden bevat, waardoor het rechtsonzekerheid tot gevolg kan hebben. Niet enkel de brc Onrechtmatige Bedingen, maar ook de Raad van State heeft deze kritiek geformuleerd. Desondanks hebben de auteurs van het KB volhard op basis van het argument dat “indien de draagwijdte van deze bepalingen echter zo goed als mogelijk toegelicht wordt in het Verslag aan de Koning [dit] niet tot rechtsonzekerheid [leidt]”. De toekomst zal uitwijzen of deze wel erg boute stelling de lakmoesproef doorstaat.