Fraud Awareness Week (Lydian)

Auteur: Lydian

De Belgische wetgever heeft op 8 mei 2024 de nieuwe Wet tot regeling van de private opsporing aangenomen.

Deze Wet vervangt de Wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privédetective. De huidige Wet had dan ook nood aan een update, omwille van ontwikkelingen in de wetgeving, zoals de gegevensbeschermingsregelgeving, en omwille van de veranderde mogelijkheden binnen de private opsporing en de evolutie van de opsporingstechnieken in het algemeen.

Gezien de Wet spoedig zal gepubliceerd worden in het Belgisch Staatsblad en hierop in werking zal treden, is International Fraud Awareness Week een ideaal moment om de belangrijkste punten van de nieuwe Wet op te sommen en toe te lichten en om te focussen op de aanbevolen volgende stappen:

• De definitie van private opsporing en het toepassingsgebied van de Wet tot regeling van de private opsporing
• De impact op de uitvoering van private opsporingen en op de samenstelling van het onderzoeksteam
• Het belang van AVG (Algemene Verordening Gegevensbescherming) voor activiteiten van private opsporing
• De bewijswaarde van het onderzoeksrapport

Wat is private opsporing?

Private opsporingen, zoals gedefinieerd door de Wet, worden uitgevoerd door een natuurlijk persoon in opdracht van een opdrachtgever (bijvoorbeeld een werkgever) en bestaan uit het verzamelen van inlichtingen verkregen door de verwerking van informatie over natuurlijke of rechtspersonen of aangaande de toedracht van door hen begane feiten. Het doel van de opsporing is om de verzamelde inlichtingen aan de opdrachtgever te verschaffen om diens belangen te vrijwaren in het kader van een effectief of mogelijk conflict of om verdwenen personen of verloren of gestolen goederen op te sporen.

De Wet heeft een ruim toepassingsgebied: hij is niet enkel van toepassing op ondernemingen die private opsporingen uitvoeren, maar ook op interne diensten voor private opsporing binnen ondernemingen. Dit is elke dienst die door een natuurlijk of rechtspersoon ten eigen behoeve wordt georganiseerd voor het op structurele wijze uitoefenen van activiteiten van private opsporing of zich als dusdanig bekend maakt. “Op structurele wijze” betekent dat de activiteit moet ingebed zijn in de taakbedeling van minstens één werknemer. Een interne dienst voor private opsporing kan bijvoorbeeld een fraudecel zijn van een verzekeringsmaatschappij of een interne onderzoeksafdeling van een logistieke dienstverlener.

Enkele activiteiten worden expliciet uitgesloten van het begrip private opsporing, bijvoorbeeld de professionele activiteiten van een advocaat, notaris, journalist, etc. en de activiteit van schaderegeling in het domein van de verzekeringen, voor zover deze wordt uitgevoerd zonder het verrichten van onderzoek naar fraude. Een ander interessant voorbeeld van wat niet als private opsporing beschouwd wordt, zijn activiteiten uitgeoefend ter uitvoering van wettelijke verplichtingen of opdrachten, zoals opsporingen door een preventieadviseur na een formeel verzoek tot psychosociale interventie of de behandeling van klachten ingediend via een klokkenluiderskanaal.

Of een bepaalde activiteit al dan niet binnen het toepassingsgebied van deze Wet valt, zal waarschijnlijk onderwerp zijn van debat en (toekomstige) rechtspraak. Hoe ruim is bijvoorbeeld de uitzondering met betrekking tot opsporingen via het klokkenluiderskanaal? De vraag rijst of private opsporingen die het resultaat zijn van een melding via het klokkenluiderskanaal volledig zijn uitgesloten van de Wet, of dat deze regels van de Wet Private Opsporing van toepassing zijn op bepaalde fasen van die opsporing. Bovendien hebben veel ondernemingen in de praktijk een klokkenluidersregeling met een ruim toepassingsgebied ingevoerd, waardoor klokkenluiders meldingen kunnen doen die buiten het toepassingsgebied van de klokkenluidersregeling vallen. Het is onduidelijk wat de invloed zal zijn van het ruime toepassingsgebied van de klokkenluidersregeling op de (niet-)toepasselijkheid van de nieuwe Wet.

Vallen personeelsdiensten binnen het toepassingsgebied van de Wet private opsporing?

Of een personeelsdienst die af en toe opsporingen uitvoert binnen het toepassingsgebied van de Wet valt, is onderwerp van discussie.

Denk bijvoorbeeld aan een HR-manager die een opsporing uitvoert naar een fout die een mogelijk ontslag wegens dringende redenen kan rechtvaardigen van een werknemer die verdacht wordt van diefstal. Vaak worden er tijdens een onderzoek enkel interviews afgenomen, in combinaties met voorraadcontroles en mogelijk worden er camerabeelden gecontroleerd. De opsporing wordt geleid door een werknemer van de personeelsdienst: in dat geval is er geen sprake van een “structurele interne dienst”.
Personeelsdiensten die ten behoeve van de eigen werkgever activiteiten van private opsporing uitvoeren binnen het kader van een “incidentenonderzoek” ten laste van de werknemers, worden door de Wet vrijgesteld van de verplichting om een identificatiekaart te hebben of om deel uit te maken van een vergund bedrijf of een vergunde interne dienst. De Wet bepaalt wel uitdrukkelijk dat alle andere bepalingen van de Wet nog steeds van toepassing zijn.

De verwijzing naar “incidentenonderzoeken” zorgt voor verwarring over het toepassingsgebied van de wetgeving:

Eén interpretatie van deze specifieke uitzondering voor “incidentenonderzoeken” zou kunnen zijn dat alle onderzoeken door personeelsdiensten principieel binnen het toepassingsgebied van de Wet vallen, ongeacht of die dienst gewoonlijk structurele activiteiten van private opsporing uitvoert. Als de private opsporing zich beperkt tot de opsporing van een incident met betrekking tot een van de werknemers, is het niet nodig om een identificatiekaart of een vergunning te verkrijgen, maar verder zal de Wet van toepassing zijn. Deze interpretatie gaat er dus van uit dat personeelsdiensten in principe binnen het toepassingsgebied van de Wet vallen.

Een andere interpretatie, die naar voren wordt geschoven door ambtenaren die nauw betrokken waren bij het opstellen van deze Wet, zou kunnen zijn dat (opsporingen door) personeelsdiensten buiten het toepassingsgebied van de Wet vallen, hoewel dit niet duidelijk blijkt uit de formulering van de wettekst. Ze zouden alleen binnen het toepassingsgebied van de Wet vallen als ze “structurele” activiteiten van private opsporing verrichten en dus als ze als een “structurele interne dienst” kunnen worden beschouwd. Veel “incidentenonderzoeken” die af en toe door een personeelsdienst worden uitgevoerd, zullen waarschijnlijk niet de vereiste drempel bereiken om als “structureel” te worden aangemerkt.

Game changer voor private opsporingen?

De Wet brengt heel wat nieuwe regels met zich mee voor activiteiten van private opsporing en zal dus een grote impact hebben op de private opsporingssector.

Nieuwe of uitgebreide formaliteiten zijn onder meer: een verplichte vergunning, een identificatiekaart, een onderzoeksdossier, een opdrachtenregister, een reglement (voor werkgevers), een onderzoeksrapport en een meldingsplicht, etc.

Niet alle formaliteiten zijn van toepassing op alle onderneming. Als bijvoorbeeld een personeelsdienst van een onderneming enkel een incident met betrekking tot een van zijn werknemers onderzoekt, is het niet nodig om een identificatiekaart te hebben of om deel uit te maken van een vergunde onderneming of interne dienst voor private opsporing.

Naast de formaliteiten creëert de Wet ook een nieuw kader voor bepaalde activiteiten van private opsporing zoals het afnemen van interviews, het raadplegen van persoonsgegevens opgenomen in niet publiek toegankelijke geautomatiseerde bestanden en het uitvoeren van observaties. Zo moet bepaalde informatie voor het begin van het interview aan de geïnterviewde worden meegedeeld, kan de geïnterviewde zich tijdens een interview laten bijstaan door een persoon van zijn keuze en moet er een verslag van het interview met een lijst van informatie worden opgesteld.

Samenstelling van het opsporingsteam

De Wet bepaalt het gewenste profiel voor bepaalde personen die betrokken zijn bij private opsporing, bijvoorbeeld de personen die de werkelijke leiding hebben van een onderneming of interne dienst voor private opsporing, de personen die niet de werkelijke leiding hebben, maar wel zitting hebben in de raad van bestuur of controle uitvoeren over een onderneming, de opdrachthouders (zijnde de natuurlijke personen die in naam van de onderneming of de interne dienst voor private opsporing de opdracht aanvaardt), de private onderzoekers (zijnde de natuurlijke personen die de activiteiten van private opsporing uitoefenen) en de personen met toegang tot de verslagen van de private onderzoekers of de inhoud ervan of de personen die kennis kunnen krijgen van de persoonsgegevens van de betrokkenen of de personen in enige andere hoedanigheid betrokken bij een privaat onderzoek.

Dit gewenste profiel kan de toekomstige samenstelling van een opsporingsteam beïnvloeden.

Enkele voorbeelden van deze persoonlijke voorwaarden zijn verbonden aan leeftijd, een blanco strafblad (al zijn er enkele uitzonderingen), nationaliteit, enz.

Naast deze persoonlijke voorwaarden zijn er ook enkele integriteitsvoorwaarden. Integriteit, loyaliteit en discretie zijn sleutelkenmerken van het perfecte profiel, net als het respect voor fundamentele rechten en democratische waarden.

Meer algemeen is het aanbevolen om goed na te denken over de samenstelling van een opsporingsteam. Als de Wet voorziet in een termijn waarbinnen een beslissing moet worden genomen om actie te ondernemen (bijvoorbeeld om een sanctie op te leggen aan een werknemer, in geval van een ontslag om dringende reden of in geval van het beëindiging van de samenwerking met een handelsagent in uitzonderlijke omstandigheden), is het aan te raden om de bevoegde personen pas te informeren nadat het onderzoek is afgerond, nadat alle feiten voldoende zijn geïdentificeerd, en om hen niet bij het onderzoek te betrekken. Daarom moet men bij het samenstellen van een onderzoeksteam altijd in gedachten houden dat men geen personen betrekt die de opdrachtgever wettelijk kunnen vertegenwoordigen en die bevoegd zijn om een sanctie op te leggen, te ontslaan of anderszins een arbeidsrelatie te beëindigen. Deze personen worden best pas op de hoogte gebracht van de resultaten van het onderzoek als het is afgerond. Anders kunnen er achteraf vragen rijzen op welk moment (tijdens het onderzoek) de bevoegde persoon voldoende kennis had verkregen om een beslissing te nemen.

Transparantie van de private opsporing

Zoals eerder vermeld, focust de Wet op de regels bepaald in de AVG en op de bescherming van de privacy van de betrokken persoon en andere identificeerbare personen. De algemene regels over privacy, inclusief de principes van legaliteit, transparantie, legitiem belang en proportionaliteit, zijn daarom van toepassing op private opsporingen, behalve als de Wet zelf specifieke, restrictieve of bijkomende regels of uitzonderingen voorziet.

Werkgevers die een private opsporing laten uitvoeren met betrekking tot een van hun werknemers, zullen dit enkel op een geldige wijze kunnen doen wanneer de toelating om een private opsporing uit te voeren en de nadere regels van private onderzoeken op de werkvloer uitdrukkelijk en transparant bepaald zijn in een reglement. Deze belangrijke nieuwe formaliteit zal de geldigheid van het volledige onderzoek bepalen, aangezien deze vereiste voorgeschreven is op straffe van nietigheid. Deze nieuwe regel zal niet meteen in werking treden, gezien een overgangsperiode voorzien is.

Beëindiging van de private opsporing

Uiterlijk één maand na de laatste onderzoeksdaad maakt de opdrachthouder een schriftelijk onderzoeksrapport over aan de opdrachtgever. Als de opdrachtgever beslist om gevolg te geven aan de informatie in het eindrapport, maakt hij/zij dit uiterlijk dertig dagen na ontvangst van het eindrapport bekend aan de opdrachthouder. De opdrachthouder moet de betrokkene (zijnde het onderwerp van het onderzoek) en andere identificeerbare personen van wie de er persoonsgegevens verwerkt zijn, informeren. De kennisgeving bevat minstens informatie over de identiteit en contactgegevens van de verwerkingsverantwoordelijke, de aard en het doel van de verwerking van hun persoonsgegevens, de begin- en einddatum van de private opsporing en het bestaan van het recht tot kosteloze inzage en aanvulling, verbetering of verwijdering van onjuiste persoonsgegevens die hen betreffen. De opdrachthouder is niet toegelaten om deze informatie te gebruiken zolang de betrokkene of de identificeerbare personen niet geïnformeerd werden en dus niet in staat waren om hun recht tot kosteloze inzage en aanvulling, verbetering of verwijdering van onjuiste persoonsgegevens uit te oefenen.

Als de privaat onderzoeker of de opdrachthouder een opsporingsopdracht ontvangt met betrekking tot feiten die misdaden of wanbedrijven uitmaken of duidelijk zullen uitmaken of kennis krijgt van zulke feiten tijdens het vervullen van zijn opdracht, zijn zij verplicht om dit schriftelijk aan het openbaar ministerie en/of de onderzoeksrechter te melden. Deze verplichting is enkel van toepassing op feiten die duidelijk zijn en als de onderzoeker of de opdrachthouder wist of had moeten weten dat deze feiten misdrijven uitmaakten, bijvoorbeeld diefstal of geweld. De procureur of onderzoeksrechter kan vervolgens de private opsporing opschorten of beëindigen.

Bewijswaarde en belang van compliance

Wanneer ondernemingen de Wet niet naleven kunnen administratieve sancties opgelegd worden. Andere sancties, bijvoorbeeld strafrechtelijke sancties voor hacking, blijven evenzeer relevant.

Bovendien mag de nietigheidssanctie niet over het hoofd gezien worden. De nietigheidssanctie is namelijk voorzien in de Wet voor sommige regels en verplichtingen (bijvoorbeeld het niet hebben van een reglement over private opsporing als een werkgever). Als bewijs verzameld werd door middel van een schending van deze op straffe van nietigheid voorgeschreven regels en verplichtingen, wordt enige bewijswaarde van de betreffende onderzoeksactiviteiten bij voorbaat uitgesloten. In geval van de niet-naleving van andere bepalingen van de Wet, niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, is de Antigoon regel van toepassing: het verzamelde bewijs kan gebruikt worden, tenzij wanneer de betrouwbaarheid van het bewijs werd aangetast door de onwettigheid of als het gebruik van het bewijs het recht op een eerlijk proces van de betrokken persoon zou schenden. De Wet bepaalt dat het aan de rechtbanken is om te oordelen over de bewijswaarde van de bevindingen uit een private opsporing.

Zelfs voor personeelsdiensten is het ten zeerste aangeraden om de regels en richtlijnen van de Wet als een good practice te hanteren wanneer men een interview uitvoert of een onderzoeksrapport opmaakt enz. Bovendien moet men nagaan of binnen een bedrijf alle vereiste reglementen in voege zijn om camerabeelden te controleren, e-mailcommunicatie te monitoren, een track-and-trace systeem te gebruiken in een bedrijfswagen, etc. ter naleving van de AVG en andere wetgeving. Het kan namelijk niet uitgesloten worden dat de rechtbanken strenger zullen zijn en bevindingen uit private opsporingen zullen uitsluiten die deze regels niet respecteren.

Volgende stappen: hoe voor te bereiden?

Zoals eerder vermeld is de Wet nog niet in werking getreden. Men verwacht dat de Wet in het Belgisch Staatsblad zal gepubliceerd worden en in werking treden ergens tijdens de komende weken.

De wetgever heeft, in zekere mate, rekening gehouden met de significante impact van de Wet door enkele overgangsbepalingen op te nemen. Zo kunnen bedrijven en interne diensten die private opsporingen uitvoeren genieten van een periode van zes maanden na de inwerkingtreding om zich aan te melden voor een vergunning, mits naleving van bepaalde voorwaarden. Zonder de juiste training en een identificatiekaart mogen werknemers van deze bedrijven of interne diensten hun activiteiten gedurende achttien maanden verderzetten. Opdrachtgevers/werkgevers die een private opsporing wensen uit te voeren die gericht is op een werknemer, zullen een periode van twee jaar genieten om een reglement over private opsporing op de werkvloer op te stellen of aan te nemen.

Dit betekent echter niet dat er vandaag geen voorbereidingen kunnen getroffen worden als organisatie. Gezien fraude en andere (strafrechtelijke) incidenten jammer genoeg plaatsvinden, moeten organisaties in staat zijn om met deze incidenten om te gaan wanneer ze zich voordoen.

Ter voorbereiding van de nieuwe Wet raden we de volgende richtlijnen aan voor organisaties en personeelsdiensten:

1. Onderneem op voorhand actie en controleer uw beleid voor het opslaan en bewaren van persoonsgegevens, net als elk ander beleid met betrekking tot de controle van camerabeelden, elektronische online communicatie, etc. en zorg ervoor dat de relevante reglementen van de organisatie voldoen aan de wettelijke vereisten en het toestaan om de gegevens te verzamelen en analyseren die onderzocht zouden moeten worden.
2. Bereid als werkgever/opdrachtgever een reglement voor over private opsporing en de modaliteiten. Verzeker dat dit reglement in lijn is met het de policies die onder punt 1 besproken werden. Als een onderneming het ooit nodig zou achten om een private opsporing uit te voeren, ofwel door een externe onderneming ofwel door een interne dienst, is een intern reglement over private opsporing een absolute vereiste om de opsporing te kunnen starten. Werkgevers hebben twee jaar de tijd om zo’n reglement te implementeren, maar wij bevelen aan om tijdig te starten. Wij hebben een beschikbare template die kan gebruikt worden als hulpmiddel voor organisaties om hun eigen reglement op te stellen. Bovendien zal de Wet van toepassing zijn vanaf de tiende dag na de publicatie in het Belgisch Staatsblad. Dit betekent dat onderzoekstechnieken (zoals interviews), onderzoeksrapporten, etc. vanaf dan in overeenstemming moeten zijn met de Wet.
3. Denk na over een duidelijke tijdlijn met betrekking tot de timing en duur van de opsporing, toegang tot relevante informatie (hard copy documenten, andere informatiebronnen, enz.), rapporteren, enz.
4. Denk na over de samenstelling van een geschikt opsporingsteam dat potentieel voldoet aan de nodige persoonlijke en integriteitsvoorwaarden.
5. Vraag indien nodig (bijvoorbeeld wanneer uw organisatie een interne dienst heeft) op tijd uw vergunning aan.

Bron: Lydian