Voorwaarden voor (dividend)uitkeringen uit een Belgische of Nederlandse vennootschap (BDO)

Auteur: BDO

Publicatiedatum: 20/12/2020

1. België

Het Belgische Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) heeft nieuwe regels gelanceerd inzake uitkeringen door zogenaamde ‘kapitaalloze’ vennootschappen.

Het begrip ‘uitkering’ kreeg daarbij een ruimere invulling en heeft thans betrekking op elke terugbetaling van inbreng; (interim) dividenduitkering; uitkering van tantièmes; inkoop van eigen aandelen; financiële 
steunverlening (“financial assistance”) en uittreding en uitsluiting ten laste van het vermogen van de vennootschap.

Als uitgangspunt geldt dat uitkeringen er niet mogen toe leiden dat het eigen vermogen van de vennootschap negatief wordt of dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen voldoen.

Een van de belangrijkste wijzigingen binnen het ieuwe vennootschapsrecht is de afschaffing van het kapitaalbegrip in de besloten vennootschap (BV) en de coöperatieve vennootschap (CV). 

Met de afschaffing van het kapitaalbegrip was er nood aan nieuwe maatregelen om het vermogen te beschermen. Elke verlaging van het vermogen is voortaan onderworpen aan een dubbele uitkeringstest: de balanstest en de liquiditeitstest. 

De nieuwe regels voorzien daarbij in een wisselwerking tussen de algemene vergadering en het bestuursorgaan van de vennootschap.

Balanstest

De algemene vergadering blijft in principe bevoegd tot bestemming van de winst, inbegrepen de winst uit het lopend boekjaar, en tot vaststelling van de uitkeringen.

De algemene vergadering bepaalt, doorgaans op voorstel van het bestuursorgaan, het bedrag van de uitkeringen, doch kan slechts tot uitkering beslissen na uitvoering van de netto-actieftest, ook wel balanstest genoemd.

De algemene vergadering dient na te gaan welke impact de uitkering zal hebben op het netto-actief van de vennootschap, waarbij uitkering slechts is toegelaten indien de test aantoont dat:

• het netto-actief niet negatief zal zijn of worden ten gevolge van de uitkering; en 
• indien de vennootschap beschikt over een (krachtens de wet of de statuten) onbeschikbaar eigen vermogen, het netto-actief niet zal dalen onder het bedrag van het onbeschikbaar eigen vermogen.

Het netto-actief is het totaalbedrag van de activa verminderd met de voorzieningen, de schulden, de nog niet-afgeschreven oprichtings- en uitbreidingskosten, alsook de (historische) kosten van onderzoek en 
ontwikkeling.

De algemene vergadering kan zich bij haar beoordeling baseren op de laatst goedgekeurde jaarrekening of een recente staat van activa en passiva. Voor vennootschappen waar een commissaris is aangesteld, zal deze laatste een beoordelingsverslag opmaken in verband met deze staat.

Liquiditeitstest

Nadat de algemene vergadering tot uitkering heeft besloten, ligt de beoordeling bij het bestuursorgaan dat moet controleren en beoordelen dat de betaling door de vennootschap van haar schulden, opeisbaar binnen de komende twaalf maanden, niet in het gedrang komt.

Deze in concreto beoordeling vindt plaats op het moment van de effectieve uitkering. De ratio legis is dat het bestuursorgaan bijkomend rekening dient te houden met de redelijkerwijs te verwachten toekomstige ontwikkelingen die (nog) niet kunnen afgeleid worden uit de balans.

Het bestuursorgaan baseert zich daarbij op de balans en cashflows voor de komende 12 à 24 maanden. Heeft het bestuursorgaan weet van bijzondere omstandigheden die de geprojecteerde cashflows kunnen beïnvloeden, dan moet zij additionele inspanningen leveren, door bijvoorbeeld gebruik te maken van meer gedetailleerde cashflow statements.

Tot uitkering kan slechts worden overgaan indien de liquiditeitspositie van de vennootschap dit toelaat. De liquiditeitstest staat daarbij niet in de weg aan eventuele schuldfinanciering of boeking in rekening-courant.

De uitkomst van de liquiditeitstest, alsook de gegevens waarop het bestuursorgaan zich baseert, wordt verantwoord in een bijzonder verslag.

De doelstelling van deze verplichting is drieledig:

1. het legt een zorgvuldigheidsplicht op in hoofde van het bestuur; 
2. het biedt gemoedsrust aan kredietverstrekkers; en
3. het bestuursorgaan voorziet zich van bewijs indien de rechtsgeldigheid van de uitkering naderhand betwist wordt. 

Het verslag kent noch vormvereisten noch een publicatieverplichting. Ontbreken van dit verslag heeft dan ook geenszins de nietigheid van de beslissing tot gevolg.

Is er een commissaris benoemd, dan zal ook dit verslag aan zijn beoordeling worden onderworpen. Gezien de commissaris zich niet in de plaats mag stellen van het bestuur, beperkt zijn controle zich tot de boekhoudkundige en financiële gegevens die aan de grondslag van de beslissing liggen.

2. Nederland

Voor een Nederlandse B.V. geldt dat de winst die blijkt uit de vastgestelde jaarrekening niet zonder meer uitgekeerd kan worden aan de aandeelhouders. Het uitkeren van de winst bij een B.V. is geregeld in artikel 216 boek 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: “artikel 2:216 BW”). In dit nieuwsbericht wordt ingegaan op de vereisten die ingevolge artikel 2:216 BW zijn gesteld aan het uitkeren van winst bij een B.V. 

De algemene vergadering (hierna: “AV”) is – tenzij de statuten anders bepalen – bevoegd om te besluiten over de winstbestemming die door vaststelling van de jaarrekening is bepaald. Een besluit omtrent de bestemming van de winst kan een besluit tot uitkering zijn, maar dit hoeft niet; de winst kan ook gereserveerd worden. De statuten kunnen de bevoegdheid van de AV tot bestemming van de winst beperken, of toekennen aan een ander orgaan. Zo kan het bestuur, de raad van commissarissen (indien aanwezig) of de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding in de statuten worden aangewezen om te besluiten over de winstbestemming. 

Beperkte balans- en uitkeringstest

Ingevolge artikel 2:216 BW wordt het bestuur van de B.V. verplicht om bij iedere uitkering van vermogen aan de aandeelhouders (of andere uitkeringsgerechtigden) te toetsen of deze uitkering verantwoord is. Deze toets omvat enerzijds de zogeheten beperkte balanstest en anderzijds de uitkeringstest. 

Balanstest 

De AV is bevoegd tot bestemming van de winst die door vaststelling van de jaarrekening is bepaald (en tot vaststelling van andere uitkeringen) voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Dit wordt de beperkte balanstest genoemd. Uitkeringen in strijd met de balanstest zijn nietig voor zover het bedrag van de uitkering de grens van de beperkte balanstest overschrijdt. Deze (partiële) nietigheid kan worden tegengeworpen aan degene die de uitkering ontvangt. Doorgaans zal dit betekenen dat de aandeelhouders of andere uitkeringsgerechtigden (een deel van) de uitkering moeten terugbetalen op grond van een onverschuldigde betaling. De beperkte balanstest is de eerste test die uitgevoerd moet worden. Is de balanstest succesvol, dan volgt de uitkeringstest.

Uitkeringstest

Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. De overweging die aan deze goedkeuring ten grondslag ligt, wordt de uitkeringstest genoemd. De kern van de uitkeringstest is dat geen uitkering plaats dient te vinden indien de B.V. na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Dit houdt in dat het bestuur een inschatting dient te maken over de toekomstige liquiditeit van de vennootschap. Als het bestuur weet of redelijkerwijs kan weten dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer zal kunnen blijven betalen als gevolg van de uitkering, dan moet het bestuur goedkeuring ten aanzien van het besluit weigeren. 

De Nederlandse wetgever verwacht dat het bestuur bij de te maken afweging in ieder geval rekening houdt met de opeisbare schulden die binnen een jaar na het moment van uitkering voldaan zullen moeten worden. De COVID-19-pandemie kan aanleiding zijn voor het bestuur om over een langere periode dan een jaar een continuïteitsinschatting te maken. Indien blijkt dat een vennootschap na een (winst)uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden, dan is de bestuurder (en de aandeelhouder) die wist of redelijkerwijs kon voorzien dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar was, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de winstuitkering is ontstaan. Voornoemde sanctie van aansprakelijkheid toont het belang van een zorgvuldige uitgevoerde uitkeringstest door het bestuur aan. 

De bestuurders zullen hoofdelijk aansprakelijk zijn ten aanzien van de vennootschap én de derden voor alle daaruit voortvloeiende schade, indien zij kennis hebben of behoren te hebben van het onrechtmatige karakter van de uitkering.Bovendien kan de vennootschap elke onrechtmatig toegewezen uitkering terugvorderen, ongeacht de goede of kwade trouw in hoofde van de betrokken aandeelhouders.

Lees hier het originele artikel