De inkoop van eigen aandelen, een deur opent op vennootschapsrechtelijk vlak maar sluit op fiscaalrechtelijk vlak (Cazimir)

Auteur: Cazimir Advocaten

Publicatiedatum: 17/09/2020

Een inkoop van eigen aandelen houdt in dat een vennootschap aandelen die zij zelf heeft uitgegeven, aankoopt van een aandeelhouder en eventueel blijft aanhouden. De handeling is van oudsher onderworpen aan strenge voorwaarden, die strikt moeten worden nageleefd, op straffe van nietigheid van de inkoop. Voor coöperatieve vennootschappen is dergelijke inkoop zelfs uitdrukkelijk verboden.

Er bestaan verschillende beweegredenen om een inkoop van eigen aandelen te doen. Zo kan men de uitkoop van een aandeelhouder realiseren ten laste van de vennootschap, indien de medeaandeelhouders niet de financiële middelen hebben of deze niet willen aanwenden om de aandelen aan te kopen. Ook komt het in de praktijk voor dat vennootschappen eigen aandelen inkopen, om deze vervolgens aan te bieden aan het personeel. Daarnaast was het vroeger een interessant alternatief op de dividenduitkering vermits de roerende voorheffing verschuldigd op een inkoop van eigen aandelen toen maar 10% bedroeg, hetgeen thans is gewijzigd. Beursgenoteerde vennootschappen kunnen met een inkoop van eigen aandelen aan de markt de boodschap geven dat ze haar eigen aandelen ondergewaardeerd vindt en de aankoop ervan wil stimuleren.

Met de invoering van het nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen op 23 maart 2019 (het “WVV”) wenste de wetgever het vennootschapsrecht attractiever en moderner te maken door verschillende regels te versoepelen. Zo ook op het niveau van de inkoop van eigen aandelen. De meest voor het oog springende wijziging is de afschaffing van de vennootschapsrechtelijke grens van twintig procent bij de inkoop van eigen aandelen, dit zowel voor de naamloze vennootschappen (de “NV”) als voor de besloten vennootschappen (de “BV”, vroegere “BVBA”). Tevens belangrijk voor de BV is dat zij thans kan verkiezen de ingekochte aandelen aan te houden en aldus niet meer verplicht is deze aandelen binnen de twee jaar te vernietigen of over te dragen.

De inkoop van eigen aandelen is aldus aantrekkelijker geworden. Althans op vennootschapsrechtelijk vlak, want vanuit het idee de neutraliteit van dit nieuw Wetboek op fiscaal vlak te waarborgen, voerde de wetgever op quasi hetzelfde moment terug een drempel van twintig procent in, doch ditmaal op een fiscaalrechtelijk vlak.

We bekijken hier verder of de invoering van deze fiscale drempel het succes van de inkoop van eigen aandelen dreigt de fnuiken.

Om binnen een NV of BV een inkoop van eigen aandelen te realiseren, moet er allereerst aan de volgende vennootschapsrechtelijke voorwaarden worden voldaan:

1. De algemene vergadering van aandeelhouders beslist hierover voorafgaandelijk met de aanwezigheids- en meerderheidsvoorwaarden die gelden voor een statutenwijziging: aanwezigheid van ten minste de helft van de aandelen en meerderheid van vijfenzeventig procent van de stemmen (ook hier een versoepeling doorgevoerd door het WVV, waar vroeger de meerderheid hoger lag);
2. Het bedrag aangewend voor de inkoop moet voor uitkering vatbaar zijn. Dit betekent dat voor de BV de nieuwe liquiditeits- en nettoactieftesten moeten worden voldaan. Voor de NV geldt de klassieke nettoactieftest;
3. De inkoopverrichting mag uitsluitend betrekking hebben op aandelen die volledig volstort zijn;
4. De gelijkheid tussen aandeelhouders moet principieel gewaarborgd blijven, tenzij alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd waren op de algemene vergadering en hiervan, bij eenparig besluit, hebben afgeweken; en
5. Zolang de betreffende aandelen worden aangehouden, moet de vennootschap een onbeschikbare reserve aanleggen ten belope van het voor de uitkering aangewend bedrag.

De fiscaalrechtelijke behandeling van de inkoop van eigen aandelen loopt volgens de fictiebepaling vervat in artikel 186 WIB.

In eerste instantie wordt het bedrag van de verkrijgingsbonus bepaald, met name het verschil tussen de tegenwaarde (= prijs betaald aan de verkopende aandeelhouder voor de inkoop van de aandelen) en het eventueel gerevaloriseerde gestort kapitaal. Is er geen gestort kapitaal, dan komt de volledige tegenwaarde in aanmerking als verkrijgingsbonus.

Overeenkomstig artikel 188, eerste lid WIB wordt tot beloop van het gedeelte van het gestorte kapitaal dat door de verkregen eigen aandelen wordt vertegenwoordigd, fiscaalrechtelijk geacht een kapitaalvermindering te hebben plaatsgevonden op het ogenblik van de verkrijging van eigen aandelen.

Met betrekking tot de verkrijgingsbonus, moet voor de bepaling van het belastingsregime worden nagegaan of er zich al dan niet een vermogensverlies realiseert binnen de inkopende vennootschap:

• indien er geen vermogensverlies optreedt, zal de verkrijgingsbonus blijvend als (eventueel vrijgestelde) meerwaarde op aandelen worden behandeld in hoofde van de overdragende aandeelhouder;
• indien de verkrijgende vennootschap wel een vermogensverlies draagt, zal (een deel van) de verkrijgingsbonus gekwalificeerd worden als dividend en als dusdanig worden belast.

Volgens de wetgever is er sprake van vermogensverlies in de volgende vier limitatief opgesomde gevallen (artikel 186, tweede lid WIB):

1. wanneer op de verkregen aandelen waardeverminderingen worden geboekt. Het dividend wordt dan begroot op het bedrag van de geboekte waardevermindering. Het mindere verschil tussen de verkrijgingsbonus en het bedrag van de waardevermindering blijft gekwalificeerd als meerwaarde op aandelen.
2. wanneer de aandelen worden vervreemd met minderwaarde. Het dividend wordt dan begroot op het bedrag van de gerealiseerde minderwaarde (zijnde het mindere verschil tussen de verkoopprijs en de oorspronkelijke inkoopprijs). Het mindere verschil tussen de verkrijgingsbonus en het bedrag van de minderwaarde blijft gekwalificeerd als meerwaarde op aandelen.
3. wanneer de aandelen worden vernietigd of van rechtswege nietig worden. Het dividend wordt hierbij geacht gelijk te zijn aan de volledige minderwaarde op deze aandelen. Anders gezegd het verschil tussen de inkoopprijs en het gedeelte van het gestorte kapitaal. Het dividend wordt in voorkomend geval evenwel verminderd met de reeds belaste waardeverminderingen.
4. wanneer de verkrijgende vennootschap wordt ontbonden. Het dividend wordt dan geacht gelijk te zijn aan de volledige minderwaarde op deze aandelen.

Uit een letterlijke lezing van het artikel 186 WIB valt niet af te leiden in welk belastbaar tijdperk het vermogensverlies zich dient voor te doen om een kwalificatie als dividend te hebben. Ook de Raad van State haalde dit aan in haar advies met betrekking tot het wetsontwerp tot invoering van het zesde lid in artikel 186 WIB. De gevolmachtigde wetgever hield echter geen rekening met deze opmerking en stelde dat: “Dit ontwerp, enkel voorziet in de verzekering van de fiscale neutraliteit in vergelijking met de vigerende situatie”.

De circulaire van 14 maart 2017 biedt hierin wel enige houvast. Deze stelt dat: “Ingeval geen enkele van de vier situaties zoals bedoeld in artikel 186, tweede lid, WIB 92, zich tijdens het boekjaar heeft voorgedaan, het inkomen dat wordt ontvangen door de overdragende vennootschap, zal worden beschouwd als een verwezenlijkte meerwaarde op aandelen.” (eigen onderlijning). Hiermee wordt het boekjaar bedoeld van de vennootschap die haar eigen aandelen verkrijgt. Met deze circulaire wijzigde de fiscale administratie haar positie n.a.v. een arrest van het Hof van Beroep te Luik (Luik, 27/04/2016) die in die zin oordeelde in het voordeel van de belastingplichtige.

Een voorbeeld ter illustratie:

Een naamloze vennootschap werd opgericht met 100.000 EUR als kapitaal, dat wordt vertegenwoordigd door 100 aandelen. De fractiewaarde van een aandeel bedraagt dus 1.000 EUR. Van het kapitaal wordt de helft geacht fiscaal volstort te zijn. Daarnaast houdt de vennootschap een belaste reserve ten belope van 20.000 EUR aan.
In de hypothese waarbij de vennootschap 15 van haar eigen aandelen inkoopt aan 1.500 EUR elk, zal er sprake zijn van een verkrijgingsbonus van 15.000 EUR (1.000 EUR x 15).
Indien er binnen de verkrijgende vennootschap geen sprake is van vermogensverlies tijdens het jaar van de inkoop van de eigen aandelen, zal dit bedrag louter als meerwaarde op aandelen gekwalificeerd worden, en alzo worden belast dan wel vrijgesteld. Het aangewende gestort kapitaal (500 EUR x 15) zal het regime van een kapitaalvermindering ondergaan, overeenkomstig artikel 188, eerste lid WIB.
Is er echter wel sprake van een vermogensverlies in hetzelfde boekjaar, door bijvoorbeeld de vervreemding met minderwaarde van de aandelen door de inkopende vennootschap, dan wordt het dividend begroot op het mindere verschil tussen de verkoopprijs en de verkrijgingsprijs. We hernemen hiervoor het voorgaande voorbeeld: stel dat de inkopende vennootschap de 15 ingekochte aandelen in hetzelfde boekjaar alsnog vervreemdt voor 1.250 EUR.
De verkrijgingsprijs betrof 22.500 EUR. Er zal dus sprake zijn van een dividend ten belope van 3.750 EUR (22.500 – 18.750). Met betrekking tot het gestort kapitaal wordt gewerkt overeenkomstig de pro-rata regeling gebruikt bij een kapitaalvermindering. Zoals vermeldt werd de helft van het kapitaal fiscaal volstort en houdt de vennootschap een belaste reserve van 20.000 EUR aan.

Dit geeft het volgende resultaat:
50.000
______________
50.000 + 20.000

Hieruit volgt dat 71,43 % van het aangewend gestort kapitaal (7.500 EUR) vrijgesteld zal worden. Met andere woorden de roerende voorheffing is verschuldigd op een totaal bedrag van 9.107,25 EUR (3.750 EUR + 5.357,25 EUR).

Sinds 17 maart 2019 werd aan voormeld artikel 186 WIB een zesde lid toegevoegd dat stelt dat: “In de mate dat de verkrijging [van eigen aandelen] tot gevolg heeft dat de vennootschap die de aandelen heeft uitgegeven eigen aandelen in portefeuille houdt die meer dan 20 pct. van haar kapitaal vertegenwoordigen, worden de nieuw verworven aandelen geacht te zijn vernietigd in de zin van het tweede lid, 3°”.

De invoeging van dit zesde lid in artikel 186 WIB heeft tot gevolg dat de verkrijgingsbonus die betrekking heeft op de overtollige ingekochte aandelen (aldus de aandelen die de fiscale verkrijgingsgrens van 20% te boven gaan) onmiddellijk als dividenduitkering wordt verwerkt bij de inkoop van de aandelen, zonder te moeten in acht nemen of er al dan niet een vermogensverlies wordt gerealiseerd.

Uit een letterlijke lezing van het betreffend zesde lid van artikel 186 WIB valt echter niet uit te sluiten dat de fiscale administratie de verkrijgingsbonus op alle ingekochte aandelen zou pogen te kwalificeren als dividenduitkering. Het artikel vermeldt immers niet dat deze kwalificatie slechts geldt voor de aandelen die de drempel overschrijden (“(…) worden de nieuw verworven aandelen geacht te zijn vernietigd (…)”). Toch blijft het o.i. verdedigbaar dat de kwalificatie enkel geldt voor de overtollige ingekochte aandelen. De memorie van toelichting bij de wet van 17 maart 2019 die het zesde lid invoegt in artikel 186 WIB, stelt immers uitdrukkelijk dat de invoering van artikel 186, zesde lid WIB voor ogen had de neutraliteit van het WVV op fiscaal vlak te waarborgen, en niet om substantiële wijzigingen door te voeren aan deze fiscale bepalingen. Bovendien wordt in de memorie zelf een voorbeeld aangehaald waaruit voortvloeit dat louter de excessieve verworven aandelen “fiscaal geacht te zijn vernietigd vanaf de verwerving”. Het lijkt ons dan ook de bedoeling van de wetgever dat enkel het gedeelte van de verkrijgingsbonus dat betrekking heeft op de excessieve aandelen automatisch als dividenduitkering gekwalificeerd wordt.

Een voorbeeld ter illustratie:

We hernemen ons voorbeeld van de naamloze vennootschap die werd opgericht met 100.000 EUR als kapitaal, dat wordt vertegenwoordigd door 100 aandelen. De fractiewaarde van een aandeel bedraagt dus 1.000 EUR. Van het kapitaal wordt de helft geacht fiscaal volstort te zijn. Daarnaast houdt de vennootschap een belaste reserve ten belope van 20.000 EUR aan.
In de hypothese waar de vennootschap 25 eigen aandelen inkoopt aan 1.500 EUR elk, heeft de vennootschap 5 aandelen meer dan de fiscaalrechtelijke drempel, ingekocht. Hierdoor zal, in principe, een bedrag gelijk 5.000 EUR onmiddellijk als dividend worden gekwalificeerd, zijnde het verschil tussen de verkrijgingsprijs en het gedeelte van het gestorte kapitaal dat de verkregen aandelen vertegenwoordigen. Het resterende bedrag van 20.000 EUR wordt beschouwd als een loutere meerwaarde op aandelen.
Het aangewende fiscaal gestort kapitaal (500 EUR x 25 aandelen) zal het fiscaal regime volgen van een kapitaalvermindering, dit geeft het volgende resultaat:

50.000
_______________________
50.000 + 20.000

Hieruit volgt dat 71,43 % van het aangewend gestort kapitaal vrijgesteld zal worden. Met andere woorden de roerende voorheffing zal verschuldigd zijn op een totaalbedrag van 13.928,75 EUR (5.000 EUR + 8.928,75 EUR).

De herkwalificatie als dividend heeft in eerste instantie tot gevolg dat de inkopende vennootschap onmiddellijk bij de inkoop van de eigen aandelen de roerende voorheffing zal moeten inhouden en doorstorten ingevolge artikel 269, eerste lid 1° WIB. Er is immers een gelijkschakeling tussen het moment van de inkoop van de eigen aandelen en de betaalbaarstelling of toekenning van een roerende inkomen. Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat de inkoop van eigen aandelen uitdrukkelijk uitgesloten wordt van de VVPR-bis regeling vervat in artikel 269, §2 WIB, de systematiek van de liquidatiereserve blijft echter wel van kracht.

De praktijk zal door de invoering van artikel 186, zesde lid waarschijnlijk dus weinig veranderen, ondanks de afschaffing van de vennootschapsrechtelijke grens van 20%. Het fiscaal regime voor ingekochte aandelen die meer dan 20% vertegenwoordigen van het kapitaal is penaliserend voor de verkopende aandeelhouder die niet kan genieten van hetzelfde regime als voor de aandelen onder deze grens.

Lees hier het originele artikel