Projectontwikkeling: fiscale valkuilen bij verkoops- en makelaarskosten (Monard Law)

Auteurs: Luc Cassimon en Wylma Gashi (Monard Law)

Projectontwikkelaars moeten voorzichtig zijn bij het ten laste nemen van verkoops- en makelaarskosten. Zowel inkomstenbelasting als btw komen in het geding, waarbij slechts een gedeeltelijke aftrek zou gelden. Dit geldt met name wanneer deze kosten ook andere betrokken partijen ten goede komen.

WAAROVER GAAT HET?

Bij vastgoedprojecten zijn doorgaans 2 partijen betrokken. De ene partij is eigenaar van de grond waarop wordt gebouwd. Deze verleent vervolgens een zakelijk recht aan de ontwikkelaar, die vervolgens op de grond het vastgoedproject ontwikkelt.

Vervolgens wordt het volledige project verkocht door beide partijen.

Deze set up heeft meerdere (fiscale) voordelen:

• De grondeigenaar kan de grond verkopen met toepassing van het verkooprecht i.p.v. btw;
• De ontwikkelaar kan de constructies met toepassing van btw verkopen (21% of 6% bij afbraak en heropbouw), en geniet ook van btw-aftrek. De werken die door de aannemers worden gefactureerd, vallen onder het verleggingsregime, zodat de ontwikkelaar geen btw moet betalen en dus ook een cashflow-voordeel geniet.

Naar aanleiding van de verkoop worden doorgaans diverse kosten gemaakt, zoals verkoops- en makelaarskosten. Kan de ontwikkelaar deze kosten en de btw hierop in aftrek brengen, of gelden er beperkingen?

INZAKE INKOMSTENBELASTING

Inzake inkomstenbelastingen zijn kosten die tijdens het belastbaar tijdperk gedaan of gedragen worden met het oog op het verkrijgen of behouden van belastbare inkomsten, aftrekbaar (art. 49 WIB92).

In een concreet geval werden verkoops- en makelaarskosten gefactureerd aan een projectontwikkelaar, die deze kosten integraal had afgetrokken. Er gebeurde geen doorrekening aan de grondeigenaar. Tijdens een controle betwiste de fiscus deze volledige aftrek, waarna de discussie uiteindelijk tot voor het Gentse hof van beroep kwam.

Het Gentse hof oordeelde in een arrest van 2 mei 2023 dat deze kosten slechts gedeeltelijk aftrekbaar waren. De kosten waren namelijk ook gedeeltelijk gedaan met het oog op de verkoop van de grond, die toebehoorde aan een andere (verbonden) vennootschap. De projectontwikkelaar kon als eigenaar van enkel de constructies geen inkomsten verkrijgen uit de verkoop van de grond. Met andere woorden, deze kosten werden dus niet gedragen om eigen belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden.

Er werd een opdeling gemaakt naar de verhouding van de constructies en de grond tot de totale verkoopprijs, waarna uiteindelijk de aftrekbaarheid van een deel van deze kosten (nl. 40%) werd geweigerd.

INZAKE BTW

Daarnaast stelt zich ook de vraag of de btw op dergelijke kosten die niet gedeeltelijk worden doorgerekend aan de grondeigenaar volledig aftrekbaar is.

Het Europees Hof van Justitie oordeelde in het arrest Vos Aannemingen van 1 oktober 2020 (C-405/19) dat btw m.b.t. kosten die direct toewijsbaar zijn aan handelingen in een later stadium enkel mag worden afgetrokken als ze gebruikt worden voor eigen belaste handelingen. Als het daarentegen gaat over algemene kosten die een rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met de gehele economische activiteit, geldt er geen beperking (op voorwaarde dat het voordeel voor de derde ondergeschikt is aan de behoeften van de belastingplichtige).

Het Hof van Cassatie paste deze rechtspraak vervolgens in het arrest van 21 mei 2021 en bevestigde in het concrete geval de beperking op de btw-aftrek.

Uiteraard zal deze conclusie ook steeds afhangen van de concrete feiten en de afspraken die de grondeigenaar en projectontwikkelaar hebben gemaakt.

OPLETTEN GEBLAZEN

Projectontwikkelaars moeten uiterst oplettend zijn bij het volledig dragen van verkoops- en makelaarskosten die ook andere partijen ten goede zouden komen. Dit geldt zowel voor inkomstenbelasting als btw.

Een nauwkeurige kostenverdeling is van cruciaal belang om discussies met de fiscus te voorkomen.

Bron: Monard Law